تفویض و تملیک:/پایان نامه درباره طلاق

در شرح لمعه جلد 6 در کتاب طلاق در تمامی جملات و جای جای آن می­بینیم که صیغه­ی مطلق (طلاق دهنده­ یا زوج) را به صورت مذکر بکار برده است و صیغه­ی مطلّقه (طلاق داده شده یا زوجه) را با صیغه­ی مونث و در بعضی موارد با ذکر عنوان زوجه بکار برده و این نشان­دهنده­ی این است که طلاق از حقوق انحصاری شخص زوج محسوب می­شود. شیخ یوسف صانعی در فقه الثقلین در مسأله 2 در کتاب الطلاق در شروط مطلق تحت عنوان “لا یصح طلاق الولی، الصبی عنه کابیه وجده فضلاً عن الوصی و الحاکم” معتقد است که این امر اجماعی است و بر آن روایات زیادی دلالت دارد از جمله روایت نبوی (ص) که آمده است “الطلاق بید من اخذ بالساق”.[1] شیخ محمد فاضل لنکرانی در تفصیل الشریعه فی شرح تحریر الوسیله در باب طلاق معتقد است که مطابق روایت نبوی “الطلاق بید من اخذ بالساق” طلاق مقتضی حصر در مالک بضع است، ولایت در این مورد هم به هیچ وجه ثابت نیست مضاف بر اینکه در صورت طلاق ولی، در بقای علقه نکاح در صورت شک باید استصحاب کرد و هیچگونه ملازمه­ای بین نکاح ولی و طلاق از سوی ولی وجود ندارد، به این­گونه که بگوئیم چون نکاح ولی صغیر جایز است پس طلاق از سوی او هم حکم جواز دارد.[2]. سید احمد خوانساری در جامع المدارک پس از بحث کردن پیرامون اینکه بلوغ از شرایط مطلِّق است، طلاق زوجه توسط ولی زوجه را جایز نمی­دانند و استناد و استدلال بر این امر را اجماع فقها و روایت نبوی (ص) می­دانند[3]. محقق حِلّی در شرایع در ابتدای باب طلاق گفته است اگر ولی زوج، زوجه او را طلاق دهد، طلاق محقق نمی­شود چون طلاق اختصاص به مالک بُضع دارد و از حقوق زوج است[4]. ولیکن بر خلاف رأی فقها آن چه به نظر می‌آید، این است که مرد ذیحق در استفاده از این بضع است نه مالک آن. شیخ طوسی در کتاب النّهایه، طلاق را از حقوق زوج قلمداد می­کند و زوج را مالک طلاق می­داند و معتقد است اینکه طلاق از حقوق زوج است یک امر مسجّل بوده و تمامی بحث­ها در کتب فقه و تفسیر در خصوص چگونگی و شرایط استفاده از این حق است.[5] قاضی ابن البراج طرابلسی در کتاب المهذّب و در ابتدای بحث طلاق ضمن نقل آیه­ی شریفه­ی “یا ایها النبی إذا طلقتم النساء فطلقتمو هنّ لعدتهن و أحصو العده…” برای اثبات اختیار زوج در طلاق می­گوید: “خداوند طلاق را در اختیار مرد قرار داده نه زن و آن را برای مردان مباح کرده است؛ بنابراین اگر مردی خواست زنش را طلاق دهد او مختار است که چنین کند، خواه علتی برای این کار داشته باشد یا بدون علّت بخواهد طلاق دهد، زیرا طلاق دادن برای او مباح شمرده شده است، البته طلاق دادن زن بدون جهت مکروه است؛ بنابراین اگر بدون جهت اقدام به طلاق نمود، ترک افضل کرده است ولی گناه و خطایی به حساب نمی­آید.[6] در فقه عامّه هم ابوالعینین بدران در الفقه المقارن للاحوال الشخصیه در باب “الطلاق یملکه الرجل دون المرأه” اختیار طلاق را در دست زوج دانسته است که به او واگذار شده است و در مورد امر طلاق هم هیچگونه اتفاق نظر و رضایت زوجین مطرح نیست.[7] پس اصل تفاوت بین زوج و زوجه در مورد حق طلاق محرز شد، بدین سان که زوج بدون اجازه و رضایت از سوی زوجه­ی خود می­تواند از زوجه­ی خود با اجرای صیغه­ی طلاق جدا شود. به تعبیر برخی از فقهاء، اطّلاع زن از اجرای صیغه­ی طلاق نیز لازم نیست چه برسد به آنکه موافقت او را کسب کند.[8] تا اینجا با مفهوم حق طلاق که متعلق به زوج است آشنا شدیم و برای ما روشن شد که این حق از حقوق مختصه زوج بوده او مختار است که در هر گونه شرایطی آن را اعمال کند و از آنجا که می­دانیم حقوق در معنای عام خود از حیث قائم به ذات بودن، به 2 دسته تقسیم می­شوند: برخی قائم به نفس و ذات شخص ذی حق هستند و مباشرت در آن شرط است ولیکن برخی دیگر قائم به ذات نبوده و نیابت­بردار هستند و حقّ طلاق هم از دسته­ی دوم از این حقوق است. وکالت در طلاق نیز از حقوقی است که قابلیت نیابت غیر را دارد و فرقی نمی­کند که این “غیر” خود زوجه باشد یا شخص ثالثی غیر از او باشد. پس، از آنجا که حق طلاق از زمره حقوق زوج تلقی شده و مختص اوست و از حقوق و نیابت­بردار هم بوده و زوج می­تواند با دادن اختیار به غیر (زوجه ـ ثالث) از طریق وکالت و نمایندگی را مسلط بر امر طلاق کند تا اقدام بر اجرای ان نماید؛ امّا به هرحال اعمال آن از سوی غیر با اجازه­ی زوج، نفوذ حقوقی می­یابد. منتها،‌ علی­رغم اینکه این حق از طرف زوج به غیر اعطاء شده است و لیکن زوج (موکّل) می‌تواند در فرض که وکالت، بلاعزل نشده است تا قبل از اعمال حق وکالت از سوی زوجه (وکیل) از او سلب اختیار نماید. در این راستا، زوجه می­تواند به هر دلیل و یا در موارد مخصوصی که قبلاً معین شده است خود را مطلّقه نموده و خود را از بند شوهر ناسازگار، رهایی بخشد.[9] قول مشهور فقهای امامیه هم این است که وکالت در طلاق جایز است اعم از اینکه موکل در مجلس طلاق حاضر یا غایب باشد و در تأیید این نظر ادله و آیات و روایات و استدلالاتی وجود دارد، به طوری که برای زوجه جایز است که در طلاق وکیل شود، حتّی در طلاق خود و در ضمن عقد این شرط را برای خود ملحوظ سازد. در شرح لمعه آمده است که زن می­تواند در طلاق خود یا دیگری وکیل شود زیرا او کامل و بالغ است (شرایط تکلیف را برای اجرای عقود دارد)،
پس دلیلی برای سلب این حق از او نیست[10] و قانون مدنی هم از قول مشهور فقهاء تبعیت کرده است به گونه‌ای که ماده­ی 1138 ق. م اشعار می­دارد: “ممکن است صیغه­ی طلاق را به توسط وکیل اجراء نمود”. عبارت “ممکن است” در ابتدای ماده نشان می­دهد که این حق طلاق اصالتاً و در ابتداء متعلق به شخص اصیل و ذی حقِّ آن که همان زوج است، می­باشد ولیکن به صورت ثانویه و فرعی و بالعرض ممکن است این حق به وکیل (زوجه- ثالث) واگذار شود که این در واقع سایه­ای از حقی است که به زوج منتسب است. در صورتی که زوج غایب بوده و یا اینکه حاضر باشد ولیکن بصورت ارادی این حق را به دیگری با طیب خاطر منتقل کند، در این صورت می­تواند برای اجرای صیغه­ی طلاق از شخص وکیل استفاده کند و اگر وکیل ثالث بود به کمک وکیل، زوجه خود را طلاق دهد، ولیکن اگر وکیل، زوجه بود، آنگاه خود زوجه صیغه­ی طلاق را جازی سازد.

[1]. یوسف صانعی، فقه الثقلین فی شرح تحریر الوسیله، کتاب الطلاق، مطبعه موسسه العروج،تهران، صص 24 و 25.

[2]. محمد فاضل لنکرانی، تفصیل الشریعه فی شرح تحریر الوسیله (الطلاق و المواریث)، مرکز فقه الائمه الاطهار، صص 14 و 15.

[3]. سید احمد خوانساری، جامع المدارک، جلد 4، انتشارات مکتبه الصدوق، کتاب الطلاق،تهران، صص 493 و 494.

[4]. محقق حلّی، شرایع الاسلام، جلد 3، انتشارات موسسه المعارف الاسلامیه،قم، ص 6.

[5]. شیخ طوسی، النّهایه، انتشارات قدس محمدی (قم)، ص 515 «و إذا أراد الرجل أن یطلق امراه لم یدخل بها، طلّقها أی وقت شاء، سواء کانت حائضاً أو لم تکن کذلک إلّا أنّه یستوفی فی الشرایط کُلّها حسب ما قدمناه…،».

[6]. قاضی ابن البّراج، المهذّب، مؤسّسه النشر الاسلامی، جلد دوم،قم، ص 275.

[7]. بدران ابوالعینین بدران، الفقه المقارن للاحوال الشخصیه، دار النهضه العربیه، جلد اول،بیروت، صص 306 تا 308.

[8]. سید روح الله خمینی (ره)، تحریر الوسیله، مؤسّسه مطبوعات دار العلم، جلد دوم، چاپ دوم،قم، ص 327 مسأله “9” لا یعتبر فی الطلاق إطّلاع الزوجه علیه فضلاً عن رضاها به”

[9]. حسین حقانی زنجانی، طلاق یا فاجعه­ی انحلال خانواده، نشر فرهنگ اسلامی، چاپ چهارم،تهران،صص 78- 79.

[10]. اسدالله لطفی، مباحث حقوقی شرح اللمعه، پیشین، ص 353 “و یجوز توکیل الزوجه فی طلاق نفسها و غیرها کما یجوز تولیها غیره فی العقود لانّها کامله فلا وجه لسلب عبارتها فیه”.

لینک جزییات بیشتر و دانلود این پایان نامه:

وکالت و تفویض طلاق به زوجه در فقه عامه حقوق ایران و مصر