تفاوت تفویض با تملیک:/پایان نامه درباره طلاق

تفاوت تفویض با تملیک

1- تصرف مفوض در آن چه به واسطه‌ی تفویض به مفوّض‌ٌالیه واگذار کرده است، منع نمی‌شود و علارغم تفویض، مفوًض می‌تواند به تصرف خود در مورد تفویض، ادامه دهد؛ منتها در تمیلک، برای مملّک، حق تصرف در آن چه به تمیلک دیگری در آورده است، وجود نداشته، چون به واسطه‌ی تملیک از شخص مملّک، قطع ملکیت شده است.

2- تملیک تمام نمی‌شود مگر با ایجاب و قبول، همان طوری که در عقود، مطرح است ولیکن در تفویض به مجرد انشاء از سوی شخص مفوض، تمام می‌شود چون تفویض در طلاق به معنای تعلیق طلاق بر مشیت آن کسی است که تفویض به او صورت گرفته است و تعلیق به مجرّد انشاء حاصل شده و فرع این امر، این است که شخص مفوض هیچ گونه حق رجوعی از تفویض بعد از ایجاب، نخواهد داشت، امّا شخص مملّک می‌تواند قبل از قبول دیگری، از ایجاب خود در همان مجلس، رجوع نماید.

3- تفویض تا بعد از مجلس انشاء در صورت غایب بودن زوجه، باقی خواهد ماند در حالی که در تملیک باید در مجلس ایجاب، قبول صورت گیرد.[1]

مبحث دوم- اقوال فقهاء درباره انحصاراختیار زوج در طلاق

طلاق یک عمل قابل نیابت است و اینکه یک امر کاملا شخصی نیست که مباشرت در آن شرط باشد و لزومی ندارد که فعل مباشرتا صورت گیرد و به این دلیل غائب اجماعا می‌تواند برای طلاق وکیل بگیرد. و تفاوتی نداشته که موکّل حاضر بوده یا غایب باشد. وکالت در طلاق، اختیار مطلق مرد را در امر طلاق کاهش داده و آن را تعدیل نموده و از یکجانبه بودن این امر جلوگیری می‌کند.[2] بدون در نظر گرفتن محدودیتها و توصیه­هایی که برای پرهیز از طلاق در شرع مقدس و عدم استفاده بی­جا از این حق شده است و اینکه علی­رغم موارد بسیار محدودی که این حق مختص زن شده است، ولیکن برداشت فقهاء و اساتید حقوق از آیات و روایات در این خصوص این است که حق طلاق و اجرای صیغه­ی آن در اختیار زوج و از حقوق قانونی او شناخته شده است؛ امّا شرایط محدود کننده­ای برای طلاق به اراده زوج در قانون در نظر گرفته شده است مثل اینکه مرد باید برای اجرای صیغه‌ی طلاق دارای اهلیت بوده، عاقل و بالغ و مختار باشد، و همچنین در مورد زن نیز شرایط و وضعیت خاصی باشد مثل اینکه در طهر غیر مواقعه باشد، اما به هرحال با تمام این فروض و مقررات در مجموع، این حق از حقوق مختصه­ی شخص زوج محسوب شده چه زوج جهت و علت موجهی برای انجام این امر داشته باشد و چه بی­جهت و بدون علت اقدام به آن کند. در این خصوص یکی از اساتید حقوق در مقاله بررسی فقهی- حقوقی وضعیت متفاوت زن و مرد در طلاق اذعان دارند که در قرآن کریم به طور آشکارا حق طلاق به مرد داده نشده است و این حق از زوجه نیز سلب نشده است ولیکن صحیح است که آشکارا به حق انحصاری زوج در طلاق اشاره نشده است از آنجا که قرآن به کلیات و موارد و مسایل اساسی و کلیدی می­پردازد و تفسیر و توضیح آیات به وسیله­ی روایات و احادیث و تفاسیر صورت می­پذیرد پس در این خصوص هم روایات متعددی چه بالصراحه و چه بصورت ضمنی اختیار طلاق را اصالتاً به مرد واگذار کرده است و حتی گاهی از تفویض این حق به زوجه به گونه­ای که حق زوج نادیده گرفته شود منع کرده است. پس به گونه­ای وجود روایات جبران ضعف آیات را در این امر خواهد کرد[3]. این که حق طلاق از جانب شارع به عنوان حق انحصاری زوج تلقی شده است، هیچ گونه ملازمه ای با عسر و حرج زوجه نداشته، چون راههای قانونی زیادی برای خروج زوجه از این عسر و حرج وجود داشته است( از جمله ماده 1130 ق.م) و هیچ گونه منافاتی با اصل 40 ق.ا نیز ندارد چون به معنای تجاوز زوج از قلمرو حقوق قانونی خویش نیست. در این خصوص همانگونه که بیان کردیم فقهای مختلفی اذعان نموده­اند که حق طلاق از حقوق ویژه­ی زوج شناخته شده است که به ذکر برخی از اقوال آنها می­پردازیم:

صاحب جواهر در کتاب معروف جواهرالکلام فی شرح شرائع الاسلام حدیث «الطلاق بیدمن اخذ بالساق» را آورده و بیان کرده که طلاق اختصاص به مالک بضع دارد و حقّ طلاق را از آنِ زوجه دانسته است.[4] محمد اسماعیل خواجوی در الرسایل الفقهیّه،‌ رساله‌ای تحت عنوان «فی شرح حدیث الطلاق بید من اخذ بالساق» دارد که در ابتدای آن حدیث نبوی را عنوان کرده و سپس به شرح و توضیح آن پرداخته است.[5]

[1]. احمد الغندور، الطلاق فی الشریعه الاسلامیه والقانون (بحث مقارن)، پیشین، ص 113؛ عبدالوهاب خلاف، احکام الاحوال الشخصیه فی الشریعه الاسلامیه، پیشین، صص 149 و 150؛ محمد حسین الذهبی، الشریعه الاسلامیه (دراسه مقارنه بین مذاهب اهل السنّه و مذهب الجعفریه)، پیشین، صص 295 و 296؛ علی الخفیف، فرق الزواج فی المذاهب الاسلامیه،پیشین، ص 74.

[2]. سید حسین صفایی، وکالت زوجه در طلاق و تفویض حق طلاق به او، پیشین،‌ ص 43.

 

[3]. مهرپور، حسین، فصلنامه­ی مفید، شماره­ی 21، بررسی فقهی- حقوقی متفاوت زن و مرد در طلاق، به نقل از سید مهدی جلالی، اختیار زوجه در طلاق در حقوق ایران با مطالعه­ی تطبیقی، پیشین، صص 32 و 33.

[4]. حمد حسن النجفی، جواهرالکلام، جلد 32، پیشین، صص5 و 24 «و کیف کان فلو طَلّق ولیه عندلم یصخ بلاخلاف فیه منّا بل الاجماع بقسیمه علیه، النّبوی المقبول «الطلاق بید من اخذ بالسابق»، و ادال بمقضتی الحصر علی اختصاص الطلاق بمالک البضع علی وجه نیا فی الطلاق بالولایه دون الوکاله التی هی فی الحقیقه طلاق من المالک عرفاً… بل لعلّْ ما ذکرناه ایضاً هو الوجه فیما حکاه المصنّف بقوله و لوو کلّها فی طلاق نفسها قال الشیخ لایصّح ولو فی حال الغیبه لظهور تلک النصوص فی غیره… ولا لقوله (ص) «الطلاق بید من أخذ بالساق المعلوم اراده کون ولایته بیده منه علی وجه لاینافی توکیله».

 

[5]. محمد اسماعیل بن الحسین بن محمد رضا المازندرانی الخاجویی، الرسایل الفقهیه، المجموعه الاولی، تحقیق سید مهدی رجایی، دارالکتب الاسلامیه، قم، ص27.

لینک جزییات بیشتر و دانلود این پایان نامه:

وکالت و تفویض طلاق به زوجه در فقه عامه حقوق ایران و مصر