نقش کاداستر در پیشگیری از جرم مذکور

با توجه به آنچه در بالا و در تحلیل ارکان جرم فوق گفته شد و با تطبیق این ارکان و اجزاء با قانون جامع کاداستر باید گفت از نظر تئوری اجرای طرح کاداستر هیچگونه تأثیری در پیشگیری از این جرم ثبتی نخواهد داشت. لکن شاید در مقام عمل و اجرا از آنجا که ماده ۵ قانون جامع کاداستر مقرر می‌دارد: «سازمان مکلف است کلیه اقدامات حقوقی و ثبتی انجام شده بر املاک موضوع این قانون اعم از تغییرات، انتقالات، تعهدات، معاملات اعم از قطعی، شرطی و معاملات دیگر، تجمیع، افراز، تفکیک، اصلاحات و غیره را که به صورت رسمی انجام می‌شوند در نظام جامع به طور آنی ثبت کند و پس از تکمیل و بهره برداری از نظام جامع، کلیه استعلامات ثبتی را به صورت آنی و الکترونیک پاسخ دهد.» لذا به جهت اینکه براحتی می‌توان وضعیت معاملات املاک، تاریخ آن و… را استخراج نمود، می‌تواند از لحاظ روانی مانعی بر سر انجام این جرم بواسطه تسهیل دراحراز جزءهای ۴ و ۵ از اجزای رکن مادی آن برای مرتکبین دارای اموال غیرمنقول باشد و در نهایت بصورت نسبی موجب پیشگیری از وقوع این جرم گردد.

تعهد یا معامله معارض

مطابق ماده ۱۱۷ قانون ثبت «هر کس به موجب سـند‌ رسـمی‌ یـا عادی نسبت به‌ عین‌ یا منفعت مالی اعم از منقول یـا غیر منقول، حقی به شخص یا اشخاص داده و بعد نسبت به همان عین یا منفعت به موجب سند رسـمی مـعامله یـا تعهدی‌ معارض‌ با حق مزبور بنماید به حبس با اعمال شـاقه از سـه تا ده سال محکوم خواهد شد.»

ماده یاد شده دارای سیر تاریخی خاصّی است، با این توضیح که در‌ قـانون‌ ثـبت مـصوب‌ ۲۶ اسفند ماه ۱۳۱۰ در متن ماده، جمله «یا عادی» گنجانده نشده بود و منحصراً از تـنظیم‌ دو سـند رسـمی مختلف التاریخ سخن به میان آمده بود، لیکن‌ بعداً‌ در‌ تاریخ ۷/۵/۱۳۱۲ اصلاح گردید و با اضـافه شـدن جـمله «یا عادی» به صورت بالا تصویب گردید.

هدف ‌عمده‌ تصویب چنین ماده قانونی این بـود کـه «تنظیم نوشته بعنوان دلیل یکی از‌ مناظم‌ مهمّه‌ آیین دادرسی قضایی و روابط اجتماعی اسـت و مـقنّن از لحـاظ اهمیت آن خواسته است‌ هر کس آن را از اعتبار بیندازد و یا در اتقان اعتبار آن‌ رخوت و سستی ایـجاد‌ کـند، او را در معرض مجازات شدید قرار دهد.»[۱] وبا این کار حقوق فردی و اجتماعی افراد جامعه را تـثبیت نـماید و نـاکثین پیمانهای نوشته شده و ناقضین عهود مکتوبه را‌ به سزای اعمال خیانت‌آمیز خود برساند.

در حقوق کیفری اختصاصی ایـران، از جـرم مندرج در ماده ۱۱۷ قانون ثبت به عنوان جرم معامله معارض یاد می‌شود، لیـکن بـا نـگرش به سیاق‌ عبارات‌ ماده مذکور می‌توان گفت که جرم موضوع ماده یاد شده «تعهد یـا مـعامله مـعارض» است که مراد و منظور از آن این است که کسی مالی را اعم از منقول‌ و غـیر مـنقول عیناً یا منفعا” به دیگری انتقال و یا حقی در آن به دیگری بدهد و بعد نسبت به همان مـال، مـعامله یا تعهدی معارض با حق واگذار‌ شده‌ بنماید، مثلاً اگر شخص مـنزل یـا اتوموبیلش را به زید بفروشد و بعداً همان مـنزل یـا اتـوموبیل را کلاً یا بعضاً به عمر انتقال دهـد و یـا منافع‌ آن‌ را‌ واگذار کند، مرتکب جرم تعهد‌ یا‌ معامله‌ معارض شده است.

این جـرم نـیز از جمله جرایم مربوط به ثـبت اسـناد است و دارای ارکـان سـه گـانه قانونی، مادی‌ و معنوی‌ است.

 

 

۱٫ رکن قانونی: علاوه بر ماده ۱۱۷ قانون ثبت، رأی وحدت رویه شـماره ۴۳ مـورخ ۱۰/۸/۱۳۵۱ دیوان عالی کشور‌ که‌ در‌ حکم قـانون است و ذیلاً ذکر مـی‌شود نـیز جزء رکن‌ قانونی جرم تـعهد یـا معامله معارض می‌باشد.
مطابق این رأی: «نـظر بـه این‌ که‌ شرط‌ تحقّق بزه مشمول مـاده ۱۱۷ قـانون ثـبت اسـناد و امـلاک، قـابلیت تعارض دو معامله یا‌ تعهد‌ نسبت به یک مال می‌باشد و در نقاطی که ثبت رسمی اسناد‌ مربوط‌ به‌ عقود و معاملات اموال غیر منقول به موجب بند اول ماده ۴۷ قانون مـزبور اجباری‌ باشد، سند‌ عادی راجع به معامله آن اموال طبق ماده ۴۸ همان قانون در‌ هیچ‌ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نشده و قابلیت تعارض با سند رسمی نخواهد داشت، بنابراین‌ چنانچه‌ کسی در این قبیل نـقاط بـا وجود اجباری بودن ثبت رسمی اسناد، قبلاً‌ معامله‌ای نسبت به مال غیر منقول به‌ وسیله‌ی‌ سند‌ عادی انجام دهد و سپس به موجب‌ سند‌ رسمی معامله‌ای معارض با معامله اول در مـورد هـمان مال واقع سازد، عمل‌ او‌ از مصادیق ماده ۱۱۷ قانون‌ ثبت‌ اسناد نخواهد‌ بود، بلکه‌ ممکن است بر فرض احراز سوء‌ نیت‌ با ماده‌ی کیفری دیـگری قـابل انطباق باشد. این رأی طبق قـانون وحـدت‌ رویه‌ قضایی مصوب سال ۱۳۳۸ برای شعب‌ دیوان عالی کشور و دادگاهها‌ در موارد مشابه لازم الاتباع‌ است. “
۲٫ رکن مادی: رکن مادی این جرم مرکب بوده، متشکل از اجـزایی اسـت. این‌ اجزا عبارتند از:
۱ـ۲ انـجام‌ دو‌ عـمل حقوقی پی‌ در‌ پی.
۲-۲ تنظیم‌ دو‌ سند.
۳ـ ۲ انتقال حق.
۴ـ ۲ در تعارض قرار گرفتن اعمال حقوقی و اسناد‌ تنظیمی.
۵-۲ اعمال حقوقی انجام‌ شده‌ و اسناد‌ تنظیم‌ گردیده‌ باید راجع به مال‌ شخص مرتکب باشد.
حال به شرح و توضیح‌ یکایک‌ این‌ اجزا‌ می‌پردازیم:
۱ـ.۲ انجام‌ دو عمل حقوقی پی در پی، اقدام شخص در انجام عمل حقوقی در قالب فعل مثبت‌ مادّی‌ متجلّی‌ می‌گردد. قانون گذار به انجام دو عـمل‌ حـقوقی‌ اشاره‌ مـی‌کند، منتهای‌ مراتب‌ در خصوص عمل حقوقی اول قالب معینی را مدنظر قرار نمی‌دهد لذا عمل حقوقی اول می‌تواند به صورت عقدی از عـقود معینه و غیر معینه و یا‌ حتی به صورت قراردادهای موضوع ماده ۱۰ قـانون مـدنی دربـاره عین یا منفعت مالی اعم از منقول و غیر منقول، متجلّی و هویدا گردد؛ لیکن عمل حقوقی دوم حتماً و لابد‌ بـاید ‌تـحت عناوین حقوقی تعهد یا معامله محقّق گردد و آن هم دقیقاً نسبت به عین یـا مـنفعت مـال موضوع عمل حقوقی اول، اعم از منقول یا غیر منقول.
برای‌ تشحیذ ذهن خوانندگان و روشن شدن مطلب، جـا دارد در خصوص دو اصطلاح مهم به کار گرفته شده در سیاق ماده ۱۱۷ یاد‌ شده‌ یعنی تـعهد و معامله توضیحاتی‌ ارایه‌ شود.
تـعهد: در اصـطلاح حقوقی «عبارتست از یک رابطه حقوقی که به موجب آن شخص یا اشخاص معین، نظر به اقتضاء عقد یا شبه‌ عقد‌ یا جرم یا شبه‌ جرم‌ و یا به حکم قانون ملزم به دادن چـیزی یا مکلّف به فعل یا ترک عمل معینی به نفع شخص یا اشخاصی معینی می‌شوند. “
معامله: در هیچ یک از قوانین‌ موضوعه‌ از معامله تعریف نشده است «اما در فقه معامله را سه نوع تعریف کرده‌اند:
تعریف اول: معامله چـیزی را مـی‌گویند که تحقق آن در خارج متوقف بر انشاء طرفین بوده مانند‌ بیع‌ و اجاره.
تعریف دوم: معامله آن چیزی است که تحقق آن در خارج منوط به انشاء است، خواه انشاء از‌ طرفین معامله بوده باشد یا از یک طـرف مـانند طلاق.
تعریف سوم: معامله‌ بر‌ چیزی گفته می‌شود که در تحقق آن در خارج قصد قربت نیست.
خواه نیازی به انشاء داشته باشد یا خیر مانند قضاوت و شهادت.
تعریف‌ دوم‌ اعـم از اول و تـعریف سوم اعم از تعریف دوم است. هیچ یک از تعاریف‌ مذکور تعریف حقیقی معامله نیست و حقیقت و ماهیت معامله را روشن نمی‌سازد. “تعریف حقیقی معامله عبارت‌ است‌ از مبادله مملوک به مملوک دیگر و در عرف عام هـم از کـلمه مـعامله جز مبادله چیز دیگری مـتبادر نیست. “
بـه نـظر می‌رسد منظور قانون گذار از کلمه معامله در ماده‌ ۱۱۷ قانون ثبت، همان تعریف اول و دوم فقهی است که مذکور افتاد.
۲-۲ تنظیم دو سند. «سند در لغت چیزی اسـت کـه بـه آن اعتماد کنند.» و در اصطلاح‌ همان‌ طور که ماده ۱۲۸۴ قانون مـدنی مـی‌گوید: «سند عبارت است از هر نوشته که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد.» طبق ماده ۱۲۸۶ قانون مدنی سند بـر دو‌ نـوع‌ اسـت: رسمی و عادی و مطابق ماده ۱۲۸۷ قانون مدنی «اسنادی که در اداره ثبت اسـناد و املاک و یا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایر مأمورین رسمی‌ در‌ حدود صلاحیت آنها و بر طبق مقررات قانونی تـنظیم شـده بـاشند رسمی است» و طبق ماده ۱۲۸۹ قانون مدنی «غیر از اسناد مذکوره در ماده ۱۲۸۷ سـایر اسـناد عادی‌ است.»
مطابق‌ ماده ۱۱۷ برای تحقق جرم‌ مندرج‌ در‌ آن، بایستی دو سند تنظیم شود. سند اول می‌تواند به صـورت عـادی و یـا رسمی باشد، لیکن سند دوم الزاماً و لابد‌ باید‌ به صورت رسمی باشد. ذکـر کـلمه سـند در‌ ماده‌ یاد شده به این معنی است که انجام تعهد و معامله بدون تنظیم سـند و بـه طـور شفاهی از‌ شمول‌ بحث‌ ماده ۱۱۷ خارج است.
اگر هر دو عمل حقوقی موضوع‌ ماده ۱۱۷، با سند انـجام شـده باشد، با توجه به نوع سند که رسمی باشد یا عادی، چهار‌ حالت ‌ بـرای‌ آن مـتصور است:
حالت اول : هر دو عمل‌ حقوقی‌ با‌ سـند رسـمی بـاشد، مثل این که شخصی اتوموبیل یا زمینی را با سند رسمی‌ به‌ زید‌ بفروش
د و بعد هـمان اتـوموبیل و یا زمین را با سند رسمی به دیگری‌ بفروشد‌ یا صلح کند یـا بـه نـحو دیگری واگذار نماید.
حالت دوم : هر دو عمل‌ حقوقی‌ با‌ سند عادی باشد، مانند این که در مثال بـالا هـر دو مـعامله را به‌ وسیله‌ی‌ سند عادی انجام دهد.
حالت سوم : عمل حقوقی اول با سند رسمی و مـعامله‌ و تـعهد‌ دوم با سند عادی باشد.
حالت چهارم : عمل حقوقی اول با سند عادی و معامله و تعهد‌ دوم با سند رسمی باشد. این صـورت هـم دو شق دارد:
اول‌ آن‌ که‌ سند عادی در آن مورد قابل ترتیب اثر باشد مانند مـعامله اتوموبیل.
دوم آن کـه‌ سند‌ عادی‌ در آن مورد قابل ترتیب اثر نـباشد، مـانند مـعامله راجع به ملک‌ ثبت‌ شده یا مـلکی کـه طبق اعلام دادگستری معاملات مربوط به آن باید با سند رسمی باشد. در‌ اینجا اسـت کـه بحث تعارض اعمال حقوقی و اسـناد تـنظیمی مطرح مـی‌گردد‌ کـه‌ در مـباحث آتی از آن سخن به‌ میان‌ خواهد‌ آمد.
۳-۲ انـتقال حـق. شخص مرتکب‌ با‌ انجام اعمال حقوقی باید حق خود را به دیگری نـسبت بـه مال موضوع‌ عمل، واگذار نموده بـاشد. به تعبیر‌ دیگر‌ قـدرتی کـه‌ از‌ طرف‌ قانون برای تسلیط بـر مـالش به‌ وی‌ داده شده است، به دیگری واگذار نماید به نحوی که خود، دیـگر‌ نـسبت‌ به آن مال اختیاری نداشته باشد.
۴-۲ در تـعارض‌ قـرار‌ گـرفتن اعمال حقوقی و اسـناد‌ تـنظیمی. این جزء که شـاید اسـاسی‌ترین جزء رکن مادی جرم مندرج در ماده ۱۱۷‌ قانون‌ ثبت باشد، به دو قسمت‌ منقسم‌ می‌گردد:
قسمت اول: در‌ تـعارض‌ قـرار گرفتن اعمال حقوقی.
قسمت‌ دوم: در تعارض قـرار گـرفتن اسناد تنظیمی.
امـا قـسمت اول: اعـمال حقوقی موضوع بحث‌ مـاده‌ ۱۱۷ باید صحیحاً و مطابق با‌ موازین‌ قانونی منعقد‌ و واقع‌ شده باشد و به‌ تعبیر دیگر بایستی تـمام شـرایط عمومی و اختصاصی عقود و ایقاعات و قراردادها را دارا‌ بـاشند‌ و الا چـنانچه عـمل حـقوقی اول‌ شـرایط‌ صحت‌ مدنظر‌ قـانونگذار‌ را داشـته باشد‌ ولی‌ عمل حقوقی دوم «تعهد یا معامله» فاقد شرایط صحت باشد و یا بالعکس، به خاطر مـنتفی‌ بـودن‌ قـابلیت‌ تعارض، از شمول بحث ماده ۱۱۷ خارج‌ می‌شوند.
درباره‌ قـسمت‌ دوم: بـا‌ تـوجه بـه شـقوق مطروحه در جزء دوم رکن مادی جرم موضوع ماده ۱۱۷ که قبلاً ذکر شد، بحث مفصل‌تری لازم می‌آید. و به همین خاطر از همان‌ اوان تصویب ماده ۱۱۷ بین حقوقدانان، درباره قابلیت تعارض اسـناد تنظیمی بحث و مجادله برقرار گردید و این تهافت آراء به محاکم دادگستری اعم از تالی و عالی کشیده‌ شد.
عده‌ای از حقوقدانان معتقد بودند «با توجه به تعریف سند در ماده ۱۲۸۴ قانون مدنی که سند را عـبارت از هـر نوشته‌ای می‌داند که در مقام دعوی یا‌ دفاع‌ قابل استناد باشد، پس اگر نوشته به منظور اقامه دعوی و یا دفاع قابل استناد نشد، آن نوشته سند نیست؛ به عبارت دیگر‌ هر‌ نـوشته وقـتی دارای این وصف‌ عنوانی‌ است که حائز این خاصیت و صفت باشد. اگر قانون ورقه بخصوصی را فاقد این صفت شناخت، نمی‌توان از آن تعبیر به سند نـمود، بـه‌ همین لحاظ ماده ۴۸‌ قانون‌ ثـبت اسـناد صراحت دارد که سندی که مطابق مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت باید به ثبت برسد، اگر به ثبت نرسید در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته‌ نخواهد‌ شد و معاملاتی کـه بـا سند عادی نسبت بـه مـنافع اموال غیر یا به عنوان صلح و یا هبه یا راجع به عین غیر منقول تنظیم شود، به اصطلاح ماده‌ ۱۲۸۴‌ قانون مدنی‌ سند نیست، زیرا در محاکم در مقام اثبات دعوی و یا دفـاع قـابل پذیرفتن نیست. وقتی سند‌ نشد، به قاعده «المرکب ینتفی بانتفاء احد اجزایه» عنصر اول تشکیل‌ دهند‌ه ماده‌ ۱۱۷ محقق نشده است.» و به تعبیر دیگر چنین سندی قابلیت تعارض با سند رسمی نـدارد، لذا رکـن مـادی جرم تکمیل نگردیده و جرم موضوع ماده ۱۱۷ محقق نمی‌گردد.
در مقابل به نظر می‌رسد که با امعان نظر در ماده ۱۱۷ قـانون ثبت مسایل زیر جـلب تـوجه می‌نماید:
مسأله اول: مقنن با توجه به‌ ماده‌ ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت به شرح زیر ماده ۱۱۷ را در تاریخ ۷/۵/۱۳۱۲ اصلاح کرده و جمله «یا عادی» را بر آن اضافه نموده است:
ماده ۴۷: «در‌ نقاطی که اداره ثبت اسناد و املاک و دفاتر اسناد رسمی مـوجود بوده و وزارت عدلیه مقتضی بداند ثبت اسناد ذیل اجباری است:
۱ ـ کلیه عقود و معاملات‌ راجعه‌ به‌ عین یا منافع اموال غیر‌ منقوله‌ که‌ در دفتر املاک ثبت نشده.
۲ ـ صلح نامه و هبه نامه و شرکت نامه.»
ماده ۴۸: «سندی که مـطابق مـواد‌ فوق‌ باید‌ به ثبت برسد و به ثبت نرسیده در‌ هیچ‌ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد.»
بنابراین ملاحظه می‌شود که مقنن آگاه بوده که اسناد مشمول ماده‌ ۴۸ قابل‌ پذیرفتن در محاکم نیست و با وجـود ایـن، تنظیم کننده‌ سند عادی انتقال مال غیر منقول را که بعداً همان مال را با سند رسمی به شخص دیگر‌ واگذار‌ می‌کند، از لحاظ جزایی قابل تعقیب دانسته است.
مسأله دوم: باید دانـست‌ کـه‌ به اسناد فوق اطلاق سند می‌شود و ماده ۱۲۸۴ قانون مدنی نافی آن نیست، زیرا منظور‌ از‌ ماده‌ ۱۲۸۴ مبنی بر «سند عبارت است از هر نوشته که در مقام دعوی یا دفاع‌ قابل‌ استناد باشد»، این است که ابراز کننده سند آن را به عـنوان حـقانیت‌ خـود‌ تسلیم‌ دادگاه نماید. خواه در اثر ارایه آن او را محکوم کـند یـا به نفع‌ او‌ رأی دهد.
مسأله سوم: این که گفته می‌شود تنظیم کننده سند وقتی قابل‌ تعقیب‌ است‌ که سند تنظ
یمی او بـا سـند رسـمی که بعداً تنظیم می‌کند تعارض داشته باشد و سند‌ غیر رسـمی مطابق ماده ۴۸ قانون ثبت اسناد و املاک نمی‌تواند با‌ سند‌ رسمی‌ تعارض داشته باشد، این ادعا به جهات ذیـل غـیر قـابل قبول است:
تعارض مصدر باب‌ تفاعل‌ به‌ معنی تخالف است و مسلم اسـت کـه وقتی سند غیر رسمی تنظیم‌ می‌شود‌ و مال غیر منقولی طبق آن به کسی منتقل می‌گردد و بعداً بـه مـوجب سـند رسمی، همان‌ مال به دیگری انتقال داده می‌شود، این دو سند مخالف یکدیگرند و مـفهوم‌ تـعارض مـصداق پیدا می‌کند. اگر اشخاصی که‌ این‌ را‌ قبول ندارند و مدعی هستند که مقصود‌ از‌ تعارض ایـن اسـت کـه صرفاً تضییع حق کسی باشد و چون سند غیر‌ رسمی‌ نمی‌تواند حق شخصی را که‌ دارای سـند رسمی‌ است، تضییع‌ کند و تنظیم کننده آن غیر‌ قابل‌ تعقیب است؛ آیا می‌توانند ایـن عـقیده را در تـمام موارد قابل اعمال‌ دانند؟! قانون گذار تنظیم کننده سند رسمی‌ را از لحاظ تضییع‌ حق‌ دارنـده سـند رسمی مجازات نمی‌کند، بلکه‌ از لحاظ سوء نیت اوست که او را مستوجب مجازات می‌داند و نـظری‌ بـه‌ ایـن ندارد که آیا این‌ تمهید‌ متقلبانه‌ او ثمربخش هست‌ یا‌ نه.
مسأله چهارم: باید‌ توجه‌ داشت کـه مـاده ۱۱۷ قانون ثبت اسناد و املاک یک ماده جزایی است نه‌ حقوقی‌ و در جرایم، تـعقیب مـجرم مـلازمه‌ای‌ با‌ تضییع حقی‌ از‌ کسی‌ ندارد.
مسأله پنجم: اگر‌ مقرر شود که ماده ۱۱۷ به واسطه عدم امـکان تـضییع حـقوق دارنده سند رسمی بلا‌ اجرا‌ ماند، همین اصل باید نسبت به‌ دو‌ سـند‌ رسـمی‌ مختلف‌ التاریخ اتخاذ شود، زیرا‌ سند رسمی موخرالتاریخ نمی‌تواند ضایع کننده حق دارنده سند رسمی مـقدم التـاریخ شود.
مسأله ششم: مطابق‌ اصل‌ قانونی‌ بودن جرم و مجازاتها، دادرس نمی‌تواند در‌ حکم‌ محکومیت‌ ابـداع‌ مـجازات‌ نماید، بلکه باید برای جرم ارتکابی، مـجازاتی را کـه قـانون پیش بینی کرده تعیین نماید. بنابراین اگـر بـرای تنظیم کننده سند غیر رسمی در مورد مال غیر منقولی‌ مجازاتی تعیین شود کـه مـخالف ماده ۱۱۷ باشد، در حکم این اسـت کـه بر خـلاف اصـل فـوق تصمیم اتخاذ شود.
مسأله هفتم: طبق اصـل کـلی، مواد جزایی باید طوری تفسیر‌ شود‌ که عمومیت داشته باشد و ایجاد تـبعیض نـکند، بخصوص وقتی که تبعیض نـاقض اصل عدالت باشد. بـا مـلاحظه ماده ۱۱۷ ملاحظه می‌شود که مـقنن بـین سند غیر رسمی‌ منقول‌ و یا غیر منقول فرقی قائل نشده، هر دو را در عرض هـم قـرار داده است. اینک اگر بخواهند نـسبت بـه اسـناد غیر‌ رسمی‌ امـوال غـیر منقول مجازات کلاهبرداری‌ روا‌ داشـته و یـا اساساً آن را جرم ندانند ولی نسبت به اسناد غیر رسمی اموال منقوله مجازات ماده ۱۱۷ را اعمال نـمایند، بـا توجه‌ به‌ شدت مجازات ماده ۱۱۷‌ خـود‌ بـه خود عـدالت نـقض می‌شود.
مـسأله هشتم: مقنن به ایـن دلیل مجازات شدید را برای مشمولین ماده ۱۱۷ در نظر گرفته است که تنظیم نوشته به عنوان دلیـل یـکی از‌ مناظم‌ مهمه آیین دادرسی قضایی و روابـط اجـتماعی است. “
هـمان طـور کـه گفته شد ایـن تـهافت و تضاد عقاید به دیوان عالی کشور نیز کشیده شد و هیأت عمومی دیوان عالی‌ کشور‌ با وجـود‌ اسـتدلالات مـتقن و محکم مرحوم دکتر علی آبادی دادستان کـل کـشور، رأی وحـدت رویـه پیـش گـفته را‌ صادر نمود که به موجب آن قابلیت تعارض در تنظیم دو‌ سند، شرط‌ و لازم دانسته شده است.
علاوه بر قابلیت تعارض این چنینی، باید اسناد تنظیم شده از لحاظ شرایط‌ شکلی تنظیم نـیز قابلیت تعارض داشته باشند، یعنی بایستی تمام تشریفات قانونی، جهت‌ تنظیم‌ سند‌ رعایت شده باشد تا آنها را متعارض یکدیگر قرار دهد. فی المثل اگر سند رسمی راجع به مال غیر منقولی در دفتر اسناد رسمی تنظیم و ثبت شده باشد، لیکن به امضای متعامل نرسیده بـاشد، چـنین سندی قابلیت تعارض‌ با سندی که معامل سند یاد شده با متعامل دیگری راجع به همان مال غیر منقول تنظیم نموده باشد و بـه امـضای متعاملین و سردفتر نیز رسیده بـاشد، نـدارد. زیرا شرایط‌ شکلی‌ سند به طور کامل رعایت نشده است.
در این جا با توجه به شقوق مطروحه در جزء دوم رکن مادی جرم مندرج در ماده ۱۱۷ و قابلیت تـعارض داشـتن اسناد، به‌ عنوان جـزء اخـیرالذکر رکن مادی جرم یاد شده، می‌توان گفت که شق الف و قسمت اول شق دال مشمول ماده ۱۱۷ است، زیرا برای این که عملی مشمول آن‌ ماده‌ شود باید:
اولاً معامله نخستین و به تعبیر اعم عمل حـقوقی اول قـانوناً درست باشد، یعنی شرایط عمومی و اختصاصی معامله و عمل حقوقی را داشته باشد.
ثانیاً معامله‌ یا‌ تعهد‌ دوم با سند رسمی باشد‌ و این‌ دو شرط در موردی که هر دو معامله یا عمل حقوقی با سند رسـمی انـجام شده بـاشد یا معامله و عمل‌ حقوقی‌ اول‌ عادی باشد و معامله و تعهد دوم با‌ سند‌ رسمی به عمل آمده باشد، محقق است.
امـا شقوق ب و ج، چون فاقد یکی از عناصر تحقق جرم‌ ـ که‌ عبارت اسـت از بـودن مـعامله یا تعهد دوم با سند‌ رسمی ـ می‌باشد و همچنین قسمت دوم از شق دال چون فاقد عنصر دیگر جرم ـ که عبارت‌ اسـت‌ ‌از‌ قـانونی بودن معامله و عمل حقوقی اول ـ از شمول ماده‌ ۱۱۷‌ قانون ثبت خارج است و در این موارد مـرتکب مـمکن اسـت تحت عنوان جزایی دیگری تحت‌ تعقیب‌ قرار‌ گیرد.
در مورد این مسأله که گفته شد اگر مـعامله یا عمل‌ حقوقی‌ اول‌ با سند عادی غیر قابل قبول باشد، از شمول ماده ۱۱۷ خـارج است، ظاهراً‌ مخالف‌
اطـلاق‌ مـاده مذکور است، اما دیوان عالی کشور در رأی وحدت رویه پیش گفته خود‌ بر‌ خلاف این نظر، رأی صادر نموده است.
۵-۲ اعمال حقوقی انجام شده‌ و اسناد‌ تنظیم شده باید راجع به مال شخص مرتکب بـاشد و الا چنانچه راجع به‌ مال‌ شخص دیگری باشد از شمول ماده ۱۱۷ خارج است.
۳٫ رکن معنوی: در خصوص‌ این‌ رکن‌ بین حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد:
عده‌ای معتقدند صرف انجام عمدی اعمال حقوقی و معاملات‌ و تنظیم اسـناد و بـه طور کلی انجام اموری که رکن مادی‌ جرم‌ تعهد‌ یا معامله معارض را تشکیل می‌دهد، برای تحقق جرم یاد شده کفایت می‌کند و ترتیب‌ دیگری‌ در‌ عملی شدن جرم مذکور ضروری و موءثر نـیست. امـا برخی دیگر از‌ حقوقدانان بر این عقیده‌اند که علاوه بر عمدی و ارادی بودن اموری که رکن مادی جرم‌ یاد‌ شده را تشکیل می‌دهد، بایستی سوء نیت مرتکب جرم که همانا عـلم‌ و اطـلاع معامله کننده یا متعهد از وقوع‌ عمل‌ حقوقی‌ اول «اعم از عقد یا قرارداد» و تعارض‌ و مغایرت آن با معامله و تعهد دوم می‌باشد نیز احراز شود. پذیرفتن‌ هر‌ یک از این دو عقیده‌ آثار‌ مهمی دارد:
اگر‌ نـظر‌ اول را بـپذیریم و عـنصر معنوی‌ جرم‌ را منحصر به انـجام عـمدی و ارادی اعـمال حقوقی و تنظیم اسناد‌ بدانیم‌ دیگر دفاع متهم که از وقوع‌ عمل حقوقی اول بی‌ اطلاع‌ بوده و علم و آگاهی‌ نسبت‌ به آن نداشته است، قـابل تـرتیب اثـر نیست.
لیکن چنانچه نظر دوم را‌ بپذیریم. دفاع متهم مبنی بـر آگـاهی‌ نداشتن‌ از‌ وقوع عمل حقوقی‌ اول‌ قابل پذیرش است.
طرفداران‌ هر کدام از دو نظریه فوق برای توجیه عقاید خود دلایلی دارند:
طرفداران نـظریه‌ اول‌ مـعتقدند کـه مقررات پیش بینی شده‌ توسط‌ قانونگذار راجع‌ به‌ معامله‌ و تـعهد معارض و انتقال مال غیر و به طور اعم جرایم علیه اموال و مالکیت، هدفش تثبیت مالکیت‌ است‌ و نیازی نیست کـه شـرایطی کـه‌ مد‌نظر‌ قانونگذار‌ نبوده‌ است، در مورد‌ این‌ جرایم اعمال نماییم، قـانونگذار اشـعار می‌دارد چنانچه شخصی دو عمل حقوقی انجام دهد و برای این‌ دو‌ عمل‌ حقوقی «اولی عقد یا قرارداد و دومی‌ مـعامله‌ یـا‌ تـعهد» دو‌ سند‌ تنظیم کند و این اعمال و اسناد با یکدیگر در تعارض قرار گیرند، جـرم مـطمح نـظر قانونگذار در ماده ۱۱۷ قانون ثبت، محقق شده است.
طرفداران‌ نظریه دوم بر این عقیده‌اند که عـلم و آگـاهی مـرتکب در جرایم عمدی، از عناصر لازمه رکن معنوی جرم می‌باشد و در اکثریت قریب به اتفاق جرایم، بـایستی سـوء نیت‌ متهم‌ احراز شود تا بتوان وی را به عنوان مجرم شناخت و چنانچه شخص نـسبت بـه جـرم ارتکابی علم و آگاهی نداشته باشد، مجرم شناخته نمی‌شود. لذا در ما نحن‌ فیه‌ بایستی علم و آگـاهی مـرتکب و سوء نیت وی نسبت به انجام عمل حقوقی اول و به تبع آن معامله و تعهد دوم‌ اثـبات‌ گـردد تـا بتوان او را‌ به‌ عنوانِ مجرمِ جرمِ مادهِ ۱۱۷ قانون ثبت، تحت تعقیب قانونی قرار داد و به مجازات رسـاند. جـهات توجیه نظریه اول قابل قبول‌تر است اما‌ رویه‌ قضایی نظریه دوم را‌ پذیرفته‌ است و سـوء نـیت مـرتکب را در انجام اعمال حقوقی و تنظیم اسناد شرط تحقق جرم می‌داند. زیرا جرم مذکور جرمی عمدی اسـت و در جـرایم عـمدی به جز موارد‌ استثنایی‌ سوء نیت شرط تحقق بزه می‌باشد. علاوه آن که قـبول کـردن نظریه دوم با اصول کلی حاکم بر حقوق کیفری چون “اصل تفسیر به نفع متهم و تفسیر مـضیق قـوانین‌ کیفری‌ و قاعده‌ نصفت و عدالت قضایی” نیز بیشتر سازگار است.