تردیدی نیست که شرط فاسد، وجوب وفا و الزام به انجام ندارد، چون فساد آن باعث عدم نفوذ شرعی خود می شود و روایت«المؤمنون عند شروطهم» آن را در بر نمی گیرد. آری، اگر شرط فاسد خود فی نفسه مشروع باشد، مانعی از انجام آن نیست، چون یک وعده است. سخن در این است که، شرط فاسد از حیث شرط بودنش که فاسد است و فاقد الزام، آیا موجب فساد عقد می شود یا خیر؟

۴-۱-۱- آرای فقها

در رابطه با سرایت فساد شرط به عقد علما به دو دسته تقسیم شده اند. جمعی معتقد به عدم سرایت فساد به عقد و جمعی معتقد به سرایت و بطلان عقد شده اند.

شیخ انصاری (ره) می فرماید:« به شیخ توسی، اسکافی ابن براج و ابن سعید، قول فساد را. و به علامه، شهیدین، و محقق ثانی و جمعی دیگر نظریه عدم فساد را نسبت داده اند.»

شیخ پس از نقل اقوال، خود نظریه عدم سرایت را بر می گزیند(انصاری،۱۳۷۵: ۳۶).

امام خمینی (ره) می فرماید:« مقتضای آنچه در ماهیت عقد و شرط عقد گفتیم، عدم مفسدیت شرط فاسد است»(خمینی، ۱۳۷۹: ۳۶۰).

آیت الله سبزواری می گوید:«عقد همچنان بر صحت خود باقی می ماند، هر چند شرط فاسد باشد»(سبزواری،۱۴۱۶ :۲۳۲).

آیت الله خویی می فرماید:« هرگز شرط فاسد موجب فساد مشروط نمی شود»(توحیدی،۱۳۷۷ :۳۹۱).

۴-۱-۲- دلایل عدم سرایت

معتقدین  به عدم سرایت، به چند دلیل استناد کرده اند:

دلیل اول: شرط هرگز اصل معامله را منوط و معلق نمی کند و الا معامله باطل خواهد شد، خواه فاسد باشد یا نباشد. چرا که تعلیق موجب بطلان عقد می شود. شرط به معنی ربط است و دو شیء را در معامله با یکدیگر مرتبط می سازد. یعنی اصول معامله را با التزام به شرط در تمام موارد شرط افعال اختیاری، پیوند می زند، به گونه ای که اگر التزام به انجام فعل نباشد، بیعی میان آن دو محقق نخواهد شد. این تعلیق موجب بطلان نمی شود. زیرا در اینجا تعلیق به امری است که بافعل موجود می باشد و هر دو علم به وجودش دارند. سپس معامله با تحقق التزام مشروط علیه نسبت به شرط موجود می شود. همان طور که التزام فروشنده برای بیع منوط به ایجاد شرط توسط مشروط علیه در خارج است و در مواردی شارط تصریح می کند که اگر این کار را انجام ندادی، من التزام به معامله ندارم. این تعلیق در فرض عدم اقدام مشروط علیه نسبت به شرط، موجب خیار خواهد شد.

لذا وقتی او چیزی را به شرط ارتکاب حرام یا ترک واجب می فروشد، اصل بیع را به التزام مشروط علیه نسبت به آن حرام منوط کرده و همان طور که التزام خود را نسبت به این بیع منوط به ایجاد آن حرام در خارج کرده است. وقتی مشروط علیه ملتزم به انجام آن حرام می شود(غفلتاً یا عصیاناً) معامله صحیح است، چون شرطش که التزام حرام است، حاصل شده و التزام به حرام در معامله، شرط مخالف کتاب و سنت نیست و حرام نمی باشد. بلکه شرط فی نفسه جایز است و چون شرط حاصل می شود، پس معامله متحقق می گردد و عمومات آن را شامل می شود و وجهی برای بطلان باقی نمی گذارد. لذا مقتضی صحت موجود است و باید بررسی کرد که موانعی در کار هست یا خیر؟

مهمترین روایتی که مستند صحت عقد با فساد شرط می باشد، «خبر بریره» است. بریره کنیزکی بود که عایشه او را خریداری نمود. مالکین بریره ضمن فروش کنیزک بر عایشه شرط نمودند که ولاء بریره بر ایشان باقی بماند، پیامبر اکرم (ص) پس از شنیدن آن فرمودند:«الولاء لمن اعتق» یعنی « ولاء از آن کسی است که بنده را آزاد سازد» و با این سخن، شرط را باطل و عقد را صحیح اعلام فرمودند(حر عاملی، ۱۴۱۴: ۶۴).

آنچه در مورد صحت شرط با فساد عقد بیان شده این است که در این موارد فقط شرط باطل می شود و عقد بقوت خود باقی است. زیرا آنچه که شرعاً ممتنع است، شرط می باشد. و در نتیجه «اصل صحت» بحال خود باقی و بر جای خود استوار است و قائلین به صحت عقد با فساد شرط بر این اساس نظریه خود را پایه ریزی نمودند.

بنا براین، نظر مشهور میان فقها آن است که شروط باطل اثری بر عقد باقی نمی گذارند و عقد کماکان به حیات و صحت خود ادامه می دهد و باطل نمی شود.

۴-۱-۳- دلایل سرایت

دلیل اول: «شرط» در برابر بخشی از «ثمن» قرار می گیرد، ولی مقدار آن مجهول است. و وقتی که بدلیل فسادش ساقط شود، عوض نیز مجهول می شود. شرط جزء عوضین قرار می گیرد و شرط مجهول همیشه ایجاد مقداری غرر می نماید که موجب جهل به آن عوض خواهد شد، بنابراین شرط مجهول مطلقاً مفسد عقد می باشد.

 

در پاسخ چنین استدلالی می توان گفت:

اولاً: «بیع» مقابله بین ثمن و مثمن است و شرط گرچه مؤثر در افزایش و کاهش رغبت است، اما در برابر جزئی از ثمن قرار نمی گیرد، خواه شرط فاسد در کنار عوض باشد یا معوض. پس ثمن نسبت به شرط تقسیم نمی شود، لذا جهالتی هم از این بابت پیش نمی آید.

ثانیاً: مبیع مجهول نمی گردد، چون تفاوت میان عوض واجد شرط با کالای فاقد شرط نزد عرف مشخص است، در واقع «ثمن مجرد از شرط» و « ثمن موصوف» معلوم است. پس جهلی در میان نیست. مانند آن که عبدی را به شرط آزاد کردن به هفتاد دینار بفروشد، اما قیمت عبد بدون این شرط میزان دیگری باشد که نزد عرف معلوم است، بنابراین، جهالتی متصور نیست.

ثالثاً: بر فرض قبول جهالت در مبیع، گفته شده، این نوع جهالت مضر نیست. چون جهالت هنگام انشای عقد مضر به صحت است، نه جهالتی که پس از انشای عقد در ناحیه عوض پدید می آید. و این جهالت بعداً حادث شده است و مضر نیست(انصاری، ۱۳۷۵: ۳۵).

دلیل دوم: تراضی بر عقدی واقع می شود که به نحو خاص واقع شده است. پس اگر این خصوصیت متعذر شود تراضی باقی نمی ماند، زیرا با انتفای قید، مقید نیز منتفی می شود. در نتیجه عقدی که متضمن شرطی باشد، تعلق تراضی به هر دو عقد و شرط به طور مجموع بوده است و هرگاه شرط ضمن عقد باطل شود، آنچه که باقی می ماند(یعنی عقد) نیز باطل می شود. و این بواسطه عدم تحقق تراضی نسبت به عقد به طور انفراد است(همان: ۳۶).

در پاسخ به این دلیل گفته شده است:

ارتباط «شرط» و «عقد» مسلم است و جای انکار ندارد، اما سخن در نحوه ارتباط می باشد. ارتباط شرط با عقد به گونه ای نیست که در صورت انتفا یا تعذر شرط، تراضی و توافق انجام شده به کلی منتفی گردد و نیازمند به توافق جدید باشد. نظیر جایی که نقصی در احد العوضین کشف شود یا فقدان بعضی از صفات شرط شده در بیع روشن شود، مثلاً: چنانچه خریدار گندمی معین را با قید بیست تن بودن خریداری کند و پس از معامله معلوم شود که مبیع آن مقدار نیست، هرگز بیع باطل نمی شود و صرفاً موجب«خیار تبعض صفقه» است، در حالی که جزئی از مبیع مورد تراضی مفقود بوده است. یا اگر اتومبیل معینی را با وصف این که رنگش سبز باشد خریداری کرده و سپس معلوم شده که مبیع متصف به وصف مزبور نیست. چنین معامله ای صحیح است «خیار تخلف وصف» مطرح می گردد و به هیچ وجه نیازی به تراضی جدید ندارد. در حالی که یقیناً تراضی اولیه بر مبیع موصف به رنگ خاص انجام گرفته است(همان: ۳۷).

حال به تحلیل رابطه دقیق شرط و عقد پرداخته می شود، بدین شرح که: در همه مواردی که جیزی مطلوب عرف و یا شرع قرار می گیرد و قیدی ضمیمه مطلوب ملحوظ می گردد، قیود مزبور دوگونه است:

الف) برخی قیود رکن مطلوب و مقصود اصلی معامله هستند، به طوری که در صورت فقدان، مطلوب تحقق نخواهد یافت. مثلا: هرگاه فروشنده بگوید«فروختم به تو حیوانی را که در این اتاق است به شرط آن که ناطق باشد نه ناهق» در این مورد ناطقیت رکن و مقوم مورد معامله قرار گرفته که در صورت تخلف مانند آن که اسب در آید، مبیع که حیوان ناطق بوده بر آن صدق نخواهد کرد.

پس در این مورد به دلیل فقدان قید با عنوان خواسته اصلی تطبیق نمی کند و مورد رضای درخواست کننده نیست. این گونه قیود رکن اصلی موضوع را تشکیل می دهند و در صورت انتفای آن ها مطلوب منتفی است.

ب) قید، رکن اصلی موضوع معامله  نمی باشد، بلکه زاید بر اصل مطلوب است و در حقیقت، به شکل تعدد مطلوب می باشد، مانند قید سلامت برای مبیع، و یا آن که آمری به مستخدم خویش خرید توتون اعلا را دستور دهد. در این گونه موارد هر چند مطلوب مبیع سالم و توتون اعلا است، ولی چنان نیست که در صورت فقدان قیود مزبور، مطلوب بکلی منتفی گردد. و مورد توجه فتوای فقها قرار می گیرد.

حال که نکته روشن شد، می گوییم شروط از قیود دسته دوم به شمار می روند و همان ارتباطی میان شرط با عقد برقرار می گردد که در مورد این گونه قیود با مبیع وجود دارد. و در معامله به نحو مطلوب ملاحظه می شوند. پس تخلف آن ها موجب انتفای متعلق رضایت نمی گردد. لذا در صورت بطلان شرط، تراضی بکلی منتفی نیست تا نیاز به تراضی جدید باشد و در نتیجه حکم به بطلان عقد نخواهیم کرد.

آنچه که از این بزرگان در تبیین این نظریه به استناد عموم «العقود تابعه القصود» بیان شد، در مسایل نکاح از آن تخلف شده است. چنانچه اصاحب قول حکم کرده اند به صحت عقد نکاحی که مشتمل بر شرطی فاسد است. از این رو گفته شده است که با وجود شرط فاسد، اصل بر بطلان عقد است و در مسایل نکاح بایستی اقتصار شود به آن جا که بر صحت عقد اجماع شده و یا حدیثی بر آن دلالت داشته باشد.

خلاصه سخن، به دلایلی که برای سرایت آورده شد، پاسخ های متعددی داده شده است که اگر بعضی از پاسخ ها تمام نباشد، برخی دیگر صحیح و کاملند و مطلوب را اثبات می کنند. در نتیجه می توان گفت ما قول عدم سرایت فساد شرط را می پذیریم.