انتقال اعتبارات اسنادی و ضمانت نامه های مستقل بانکی در حقوق ایران و تجارت بین الملل- قسمت ۱۱

این امر، منعکس‌کننده این قاعده حقوقی است که «هیچ کس نمی‌تواند بیش از آنچه را که داراست به دیگری انتقال دهد». از این رو ضمانت‌نامه با لحاظ وضعیت و شرایط حین انتقال به همان صورت به انتقال‌گیرنده منتقل می‌شود. در نتیجه انتقال‌گیرنده باید ضمانت نامه را با اصلاحات موجود در آن بپذیرد. پرسشی که در اینجا به ذهن می‌رسد این است که آیا انتقال قرارداد پایه از سوی متعهد آن/ ضمانت‌ خواه به شخص دیگر، حقوق ذینفع سند را تحت شعاع قرار می‌دهد؟
فرض کنید شرکت پیمانکاری «الف» متعهد شده است تا ظرف یک سال آزاد راهی را در کشور «ب» احداث نماید. پس از گذشت شش ماه به لحاظ قطع روابط بین کشور متبوع شرکت «الف» و کشور« ب»، قرارداد احداث آزادراه به‌ شخص «پ» منتقل می‌گردد. به نظر می‌رسد از آنجایی که هدف از صدور ضمانت‌نامه تضمین تعهدات مندرج در قرارداد پایه است مطالبه وجه آن در فرض تخلف از تعهدات امکان‌پذیر است تغییر متعهد تأثیری بر کارکرد این سند نداشته باشد. به این خاطر که مبنای صدور این سند پیشگیری از تخلف از انجام تعهد است نه تخلف شخص متعهد[۱۲۶].

۳-۷-۲-۲٫ امکان استناد به ایرادات در برابر انتقال‌گیرنده

در انتقال ضمانت‌نامه بانکی انتقال‌گیرنده در تمامی حقوق و تعهدات قائم‌مقام انتقال‌دهنده می‌شود[۱۲۷]. یکی دیگر از مهم‌ترین آثار موجود در این زمینه، این است که بانک می‌تواند ایراداتی را که می‌توانست در مقابل انتقال‌دهنده به آنها استناد کند، در مقابل انتقال‌گیرنده نیز مطرح نماید این امر از آن جا ناشی می‌شود که حقوق و تعهدات مندرج در ضمانت‌نامه با تمامی خصایص و ویژگی‌های شان به انتقال‌گیرنده منتقل می‌شود، در نتیجه ایرادات قابل طرح نیز پس از انتقال کماکان باقی خواهد ماند.

۴٫ واگذاری عواید

انتقال اعتبار اسنادی و ضمانت نامه ی بانکی ممکن است در پاره ای موارد با موانعی مواجه گردد، برای نمونه بانک به عنوان مدیون سند با انتقال موافق نباشد یا در ضمانت نامه ی بانکی در فرضی که قرارداد پایه منتقل نمی شود، ذینفع در پی انتقال باشد یا در اعتبار اسنادی پس از این که اعتبار یک بار منتقل شد ذینفع جدید در پی انتقال اعتبار باشد که با منع انتقال مواجه می شود[۱۲۸]. در این موارد راهکار چیست؟ تنها راهکاری که به نظر می رسد استفاده از قرارداد واگذاری عواید ناشی از این اسناد است. مفهوم واگذاری عواید[۱۲۹] با مفهوم انتقال[۱۳۰] متفاوت است. در واگذاری عواید بر خلاف انتقال، خود سند منتقل نمی شود و اختیار اجرای سند کماکان با ذینفع آن است ولی عواید ناشی از آن به منتقل الیه عواید انتقال می یابد. در این فصل مفهوم واگذاری عواید را از جهات گوناگون مورد مطالعه قرار می دهیم. نخست از قابلیت واگذاری عواید به عنوان یک اصل سخن خواهیم گفت و کارکردهای آن را برخواهیم شمرد آن گاه به تحلیل شرایط حاکم بر این عمل حقوقی خواهیم پرداخت تا بتوانیم ماهیت آن را تبیین نماییم پس از تبیین ماهیت به بررسی آثار منشعب از این عمل حقوقی خواهیم پرداخت.

۴-۱٫ قابلیت واگذاری عواید

ضمانت‌نامه بانکی و اعتبارنامه اسنادی از زمان گشایش تا هنگام تحقق شرایط موجود در آنها، حقوقی را برای ذینفع ایجاد می‌کنند، که همان مالکیت بر عواید این اسناد است. این حقوق تا زمان تحقق شرایط موجود در این اسناد قابل اعمال نیست. به طور روشن تر این حقوق به طور معلق ایجاد شده و پس از تحقق شرایط اعتبارنامه ضمانت‌نامه (معلق علیه) به صورت کامل اثرگذار می‌گردد[۱۳۱]. این حقوق در زمره حقوق مالی به شمار می‌آیند و اگر چه به صورت معلق ایجاد شده‌اند از تمامی خصایص حقوق مالی برخوردارند.
از جمله ی این خصایص این است که می‌توانند به شخص ثالثی منتقل شوند[۱۳۲]. از این عمل به واگذاری عواید ضمانت‌نامه/ اعتبارنامه تعبیر شده است. واگذاری عواید این اسناد به این معنا است که ذینفع حق خود بر عواید این اسناد را به شخص ثالثی انتقال دهد، درحالی‌که اجرای اعتبارنامه/ ضمانت‌نامه هنوز تحت اختیار او باقی بماند. در این حالت اوست که می‌تواند با پیروی از شرایط این اسناد از جمله ارائه اسناد منطبق اعتبارنامه و یا اعلام کتبی تخلف در ضمانت‌نامه بانکی وجه آن را مطالبه نماید.[۱۳۳]
مبنای قابلیت واگذاری این حقوق می‌توان به اصل آزادی اراده و لزوم احترام به آن و همچنین اصل کلی قابلیت انتقال همه حقوق مبتنی دانست[۱۳۴]. اصل جواز قابلیت واگذاری اعتباردر ماده ۳۹ عرف ها در رویه‌های حاکم بر اعتبارات اسنادی با این عبارات بیان شده است: « به صرف آنکه اعتباری “قابل انتقال ” ذکر نشده باشد، به حق ذینفع در واگذاری عوایدی که ممکن است در چارچوب اعتبار و بر اساس قوانین حاکم حاصل شود، خللی وارد نمی گردد».
نکته حائز اهمیت است این ماده در رابطه با قابلیت انتقال عواید این است که عواید اعتبار در هر حال قابل واگذاری است ولو آنکه این امر در اعتبارنامه مورد تصریح قرار نگرفته باشد. دوم اینکه این ماده شرایط و آثار واگذاری را صراحتا مشخص ننموده و آن را به قانون ملی حاکم بر اعتبار ارجاع داده است. این امر به واسطه تفاوت رویکرد نظام‌های حقوقی به انتقال عواید ( که گونه‌ای از انتقال طلب است ) ناهمگونی‌هایی را در این زمینه پدید می‌آورد و بهتر آن بود که این مقررات همنوا با هدفی که از تدوین آن دنبال می‌شود، که همانا یکنواخت سازی مقررات حاکم بر اعتبارات اسنادی است، شرایط و آثار انتقال عواید را به روشنی بیان می‌نمود.
باب پنجم قدیم کد متحد آمریکا در ماده ۱۱۶-۵ به موضوع انتقال و واگذاری اعتبار پرداخته بود: بند دوم این ماده به واگذاری عواید ناشی از اعتبار اختصاص یافته بود. این بند مقرر می‌داشت : «حتی اگر در اعتبارنامه صریحا آمده باشد که اعتبار غیرقابل انتقال یا غیرقابل واگذاری است، ذینفع می‌تواند پیش از اجرای تعلیقات اعتبار، حق بر طلب اعتبار را واگذار کند».
ایراد وارد به این ماده این بود که اصطلاح انتقال اعتبار و واگذاری عواید اعتبار را به طور مترادف و در کنار هم ذکر کرده بود[۱۳۵]، اما از این جهت که به هر کدام از این دو عمل حقوقی یعنی انتقال اعتبار و واگذاری عواید ناشی از آن مقرره خاصی را اختصاص داده‌ بود این ایراد را از میان می‌برد. در مقررات باب پنجم جدید کد متحد تجارت مرز روشنی میان واگذاری عواید و انتقال اعتبار ترسیم‌شده [۱۳۶] و این دو تصرف ناقله در اعتبار، طی دو ماده به صورت جداگانه موضوع حکم قرار گرفته است. بند «ب» ماده ۱۱۴-۵ این مقررات قابلیت واگذاری را بدین شرح بیان نموده است: «ذینفع می‌تواند حق مالکیت بخشی یا تمام عواید اعتبار را به دیگری واگذارکند. ذینفع می‌تواند پیش از ارائه اسناد به عنوان واگذاری کنونی حق مالکیت بر عواید ی که معلق بر متابعت از شروط و تعلیقات اعتبار است، این عواید را واگذار کند.»[۱۳۷]. در مقررات متحدالشکل حاکم بر ضمانت‌نامه‌های بانکی شرایط و ضوابط انتقال سند و عواید ناشی از آن در ماده ۳۳ این مقررات بیان شده است اصل جواز قابلیت واگذاری عواید ضمانت‌نامه با این عبارات در بند « چ »این ماده مورد شناسایی قرار گرفته است. در این بند می خوانیم: « چه در ضمانت‌نامه قابلیت انتقال آن پیش‌بینی شده باشد یا نه، و به شرط رعایت قانون حاکم: ذینفع می‌تواند عوایدی را که طبق ضمانت‌نامه مستحق دریافت آن بوده یا می‌شود واگذار نماید ».
در پایان باید خاطرنشان ساخت همان گونه که فوقا بیان شد جواز قابلیت انتقال ریشه در اصل آزادی اراده طرفین دارد بر همین اساس طرفین می‌توانند با توافق یکدیگر حق واگذاری عواید ناشی از این اسناد را از خود سلب نمایند [۱۳۸].

۴-۲٫ کارکردهای واگذاری عواید

اعتبارنامه و ضمانت‌نامه بانکی و حقوق ناشی از آن جزئی از سرمایه تاجر به حساب می‌آیند و همانگونه که در بحث از کارکردهای انتقال این اسناد دیدیم[۱۳۹]، بازرگانان می کوشند با انتقال این اسناد پیش فرارسیدن امکان مطالبه آن‌ ها تحصیل مال و اعتبار نموده و آن را در کسب و کار خویش به کار گیرند. اما محدودیت‌هایی سر راه انتقال این اسناد وجود دارد، از یک سو برای انتقال این اسناد جلب رضایت بانک ضروری است. حتی اگر این اسناد به صورت قابل انتقال صادر شده باشند (ن ک مواد ۳۳ یو آر دی جی ۳۸ یو سی پی) ، و از سوی دیگر انتقال اعتبارنامه اسنادی تنها برای یک بار مجاز می باشد (ن ک مواد ۳۸ یو سی پی). البته ضمانت‌نامه با این محدودیت مواجه نیست. در همین رابطه (ن ک مواد ۳۳ یو آر دی جی)، در این زمان ذینفع دوم خواستار تحصیل اعتبار از طریق انتقال اعتبارنامه باشد با مانع مواجه خواهد بود. مشکل دیگری که وجود دارد این است که مطابق بند (ت)« یو آر دی جی ۷۵۸» ضمانت‌نامه تنها در فرضی قابل انتقال است که قرارداد پایه نیز به ذینفع جدید منتقل شود. این در حالی است که ممکن است ذینفع ضمانت‌نامه صرفا خواستار انتقال سند، به منظور تحصیل اعتبار باشد.
در این موارد بهترین راهکار برای نیل به مقاصد تجاری، استفاده از عمل حقوقی واگذاری عواید این اسناد است. چنانچه که در بسیاری از ضمانت‌نامه‌های بین‌المللی، ذینفع به منظور تحصیل تسهیلات اعتباری از بانک، حق خود نسبت به منافع احتمالی یا مسلم ضمانت‌نامه را به بانک اعطاکننده تسهیلات واگذار می‌کند. برای مثال بسیاری از صادرکنندگان کالا و خدمات در نتیجه بازار رقابتی موجود ناگزیرند کالا و خدمات خود را به صورت نسیه بفروشند. آنها در مقابل از خریدار می‌خواهند که از طریق بانکی معتبر ضمانت‌نامه‌ای دال بر پرداخت ثمن در در زمان معین به نفع آنان گشایش کند. از طرفی فروشنده خود نیز کالای مورد معامله را از سازنده می خرد و ممکن است این معامله به صورت نقدی انجام شود. از این رو فروشنده بعنوان ذینفع ضمانت‌نامه پرداخت ثمن، در مقابل انتقال حقوق خود نسبت به عایدی ضمانت‌نامه بانکی از وی اعتبار می‌گیرد تا قیمت کالا را به سازننده بپردازد.[۱۴۰]

۴-۳٫ شرایط واگذاری عواید

مقررات« یو سی پی ۶۰۰ »در ماده ۳۹ خود، موضوع واگذاری عواید اعتبار را مورد حکم قرار داده است.[۱۴۱] این ماده صرفا اصل جواز قابلیت واگذاری اعتباررا بیان نموده و شرایط و آثار مرتبط بر این عمل حقوقی را به قانون ملی حاکم احاله نموده است. این نکته را می‌توان ایرادی بر این مقررات دانست، از این جهت که هدف و مبنای« یو سی پی » یکنواخت کردن مقررات حاکم بر اعتبارات اسنادی بوده است و از آنجایی که موضوع واگذاری طلب از یک نظام حقوقی به نظام دیگر تابع شرایط متفاوتی است، ارجاع این امر به مقررات ملی حاکم بر اعتبار، موجب ناهمگونی در این زمینه می‌گردد.
مقررات متحدالشکل حاکم بر ضمانت نامه‌های بانکی« یو آر دی جی ۷۵۸» با اندکی تغییر، همچون «یو سی پی ۶۰۰» شرایط و آثار واگذاری را تابع قانون ملی حاکم می‌داند. در بند (چ) از ماده ۳۳ این مقررات می‌خوانیم: « چه در ضمانت نامه قابلیت انتقال آن پیش بینی شده باشد یا نه، به شرط رعایت قانون حاکم: (۱) ذینفع می‌تواند عوایدی را که طبق ضمانت‌نامه مستحق دریافت آن بوده یا می‌شود، واگذار نماید (۲). به هر حال ضامن مکلف به پرداخت عواید به منتقل‌الیه نیست، مگر اینکه خود با آن موافقت کرده باشد».
کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به ضمانت نامه نامه های مستقل و اعتبارنامه‌های تضمینی پس از آنکه اصل جواز واگذاری عواید را در بند ( ۱) از ماده ۱۰ به رسمیت می‌شناسد. در بند (۲) از همین ماده مقرر می‌دارد: « چنانچه گشاینده یا شخص دیگری که متعهد به پرداخت است، اطلاعیه‌ای که از سوی ذینفع صادر شده، به شکل مقرر در بند( ۲ )ماده ۷ داده شده را دریافت دارد، مبنی بر اینکه ذینفع به نحو غیرقابل فسخ طلب اعتبار را واگذار نموده، پرداخت به منتقل‌الیه، متعهد را تا حد مبلغ پرداختی از تعهد اعتبار بری خواهد ساخت».
بنابراین برای انجام واگذاری نیازی به جلب رضایت بانک نیست، اما برای اینکه این عمل حقوقی نسبت به بانک قابلیت استناد یابد، ذینفع باید اخطاری را مبنی برواگذاری عواید را که به صورت غیر قابل فسخ بوده، به بانک ارائه نماید[۱۴۲]. شرایط اخطار نیز مطابق بند (۲) ماده هفتم همین مقررات می‌باشد. باب پنجم کد متحد تجارت آمریکا در ماده ۱۱۴- ۵ واگذاری عواید ناشی از اعتباررا موضوع حکم ساخته است. دربند (ب) این ماده اصل جواز واگذاری عواید ناشی از اعتبار مورد اشاره قرار گرفته است که پیش‌تر به آن اشاره شد. در ادامه، این ماده شرایط واگذاری عواید را به این صورت بیان نموده است:
« ماده ۱۱۴- ۵ (ج) گشاینده یا شخص معرفی شده تا زمانی‌که به واگذاری طلب اعتبار رضا نداده است، ملزم به شناسایی واگذاری طلب نیست. (د) گشاینده یا شخص معرفی شده نسبت به رضایت دادن یا خودداری از رضایت به واگذاری طلب اعتبار، تعهدی به عهده ندارد، لیکن نمی‌تواند به نحو غیرموجه از دادن رضایت به واگذاری خودداری کند، مشروط بر اینکه منتقل الیه طلب، اعتبارنامه راه متصرف بود و ارائه دهد، و ارائه اعتبارنامه شرط ایفای تعهد اعتبار( پرداخت ) باشد.». مطابق ماده پیش‌ گفته در باب شرایط واگذاری عواید ناشی از اعتبار این نکته قابل ذکر می‌باشد : برای تحقق عمل واگذاری علیرغم سایر مقررات پیش گفته اخذ رضایت بانک گشاینده یا بانک تعیین شده لازم و ضروری است و چنانچه بانک گشاینده شخص معرفی شده از سوی وی با واگذاری موافق نباشد، قرارداد واگذاری عواید نسبت به وی قابل استناد نیست. رضایت بانک گشاینده او را متعهد می‌سازد تا وجه اعتبار را به منتقل‌الیه عواید بپردازد.
در این رابطه شماره (سه) از شرح رسمی این ماده اینگونه مقرر می‌دارد: « بندهای (ج) و (د) با لازم شمردن اینکه گشاینده یا شخص معرفی شده باید با واگذاری عواید اعتبار موافقت کنند، نسبت به باب پنجم قدیم به عرف داخلی و بین‌المللی راجع به واگذاری عواید اعتبار نزدیک‌ تر شده‌اند … گشاینده یا شخص معرفی شده با موافقت غیر مشروط با واگذاری عواید اعتبار متعهد می‌گردد. بارعایت حقوق مقدم اشخاص مذکور در بند (ه)، طلب اعتبار را به آن منتقل‌الیه بپردازد. در حالی که اگر این موافقت نبود، گشاینده یا شخص معرفی شده وجه اعتبار را به ذینفع یا انتقال‌گیرنده دیگر طلب می‌پرداختند ».[۱۴۳] باید دانست که رضایت بانک شرط صحت واگذاری عواید نیست، واگذاری عواید بین ذینفع و منتقل‌الیه عواید پیش از تأیید بانک نیز نافذ و مؤثر است و تأیید بانک صرفا موجب می‌گردد که قرارداد واگذاری عواید نسبت به او قابل استناد باشد.
مقررات« آی اس پی ۹۸ »در مورد واگذاری عواید ناشی از اعتبار تا حد زیادی بر مقررات باب پنجم کد متحد تجاری آمریکا در این زمینه انطباق دارد. بسیاری از قواعد این مقررات از کد متحد تجاری آمریکا بر گرفته شده است. نخستین نکته‌ای که در باب این مقررات باید مورد توجه قرار گیرد، این است که مطابق قاعده ۰۶- ۶[۱۴۴] این مقررات در صورتی از قابلیت اجرا برخوردارند که با مقررات ملی حاکم بر اعتبار در باب واگذاری عواید معارض نباشند. به بیان دیگر این مقررات را باید در زمره مقررات تکمیلی به حساب آورد. این مقررات هم سو با ماده ۱۱۴- ۵ از باب پنجم کد متحد تجارت آمریکا، تأیید بانک گشاینده را در واگذاری عواید الزامی می‌داند. مطابق قاعده ۰۷-۶ واگذاری عواید زمانی در مقابل بانک گشاینده قابل استناد است که او عمل واگذاری را تأیید نماید[۱۴۵] . همچون « یو سی سی » در این مقررات، تأیید بانک گشاینده شرط صحت واگذاری نیست و واگذاری عواید پیش از تأیید با
نک صحیح بوده و بین ذینفع و منتقل
‌الیه عواید نافذ و معتبر است، بلکه این امر برای قابل استناد بودن قرارداد واگذاری در مقابل بانک لازم و ضروری است. نکته دیگر اینکه بانک گشاینده ملزم نیست تا قرارداد واگذاری را تأیید نماید.
طبق قاعده ۰۸- ۶ این مقررات بانک می‌تواند شرایطی را برای تأیید عمل واگذاری عواید مقرر نماید، البته پیروی از این شرایط منوط به صلاحدید بانک گشاینده است[۱۴۶].
قواعد بین المللی حاکم بر این موضوع شرایط و آثار آن را به قانون ملی حاکم بر این اسناد احاله کرده اند. بنابراین برای بررسی شرایط واگذاری عواید این اسناد، ناگزیر از تحلیل این موضوع در نظام حقوقی ایران هستیم. در بحث از ماهیت این عمل خواهیم دید که این قرارداد بر مبنای انتقال طلب قابل تحلیل است که در نتیجه ی آن ذینفع سند (انتقال دهنده) طلب خود ناشی از اعتبار نامه/ ضمانت نامه را به شخص ثالثی (منتقل الیه) واگذار می کند. در نتیجه توافق این دو طرف برای انجام آن کافی بوده و نیازی به اخذ رضایت مدیون(بانک گشاینده/ ضامن) وجود ندارد[۱۴۷]. اما برای اینکه این توافق در مقابل مدیون(بانک) قابل استناد باشد، وی باید به وسیله اخطاری از سوی ذینفع دال بر واگذاری عواید از این قرارداد آگاه گردد.
همچنین نیازی به اخذ رضایت متقاضی/ ضمانت خواه وجود ندارد، از این جهت که (۱)- قرارداد اعتبارنامه/ ضمانت نامه مستقل از قرارداد پایه است و به خودی خود برای ذینفع آن حقوقی را ایجاد می کند که قابل نقل و انتقال است، و مهم تر اینکه متقاضی/ ضمانت خواه طرف این قرارداد محسوب نمی گردند. (۲)- اگر از زاویه ای دیگر به موضوع نگریسته شود، بدین صورت که ضمانتنامه/ اعتبارنامه در رابطه با قرارداد پایه صادر می گردند، و اصل استقلال نافی این رابطه نیست، باز هم باید گفت که رضایت متقاضی در این امر مدخلیتی ندارد، به این خاطر که اختیار اجرای اعتبارنامه/ ضمانت نامه در ید ذینفع این اسناد باقی می ماند که پس از واگذاری عواید نیز طرف او در قرارداد پایه محسوب می گردد. نهایتا اینکه بر مبنای ماهیت انتقال طلب متقاضی جایگاهی در این قرارداد ندارد تا رضایت او موجد اثر محسوب گردد.[۱۴۸]

۴-۴٫ ماهیت واگذاری عواید

طبق یک تعریف ساده واگذاری عواید ضمانت نامه/ اعتبار نامه عبارت است از « انتقال عواید ناشی از این اسناد از ذینفع سند به شخص ثالث، بدون انتقال خود سند»”[۱۴۹]. پیشتر در بحث از شرایط واگذاری عواید بیان شد،[۱۵۰] مقررات بین المللی حاکم بر این اسناد صرفا به بیان تعریف واگذاری و در برخی از آنها به بیان پاره ای از شرایط بسنده کرده اند و عموما ماهیت، شرایط و آثار آن را به قانون ملی حاکم بر اعتبار ارجاع داده اند. به همین خاطر برای تحلیل این عمل حقوقی باید به نظام حقوقی ایران مراجعه کنیم. در نظام حقوقی ایران اصل انتقال پذیری حقوق مالی، از دیرباز مورد پذیرش قرار گرفته است. در این باره تمایزی میان اقسام حقوق مالی چه حق بر مال، و چه حق بر شخص، وجود ندارد. از این رو هم حق بر مال، از قبیل مالکیت انتفاع و غیره و هم حق بر شخص از قبیل طلب، قابل واگذاری است. موضوع واگذاری عواید را حق ذینفع بر بانک ضامن/ گشاینده نسبت به عواید ضمانت نامه/ اعتبارنامه (که حق مالی بر شخص به شمار می آید) تشکیل می دهد، از این رو قابلیت انتقال آن در نظام حقوقی ما با هیچ مانعی مواجه نیست. برای انتقال طلب در نظام حقوقی ایران سازکارهای مختلفی پیش بینی شده است. یکی از این روش ها که در زمره ی عقود معین قراردارد و از پیشینه ی طولانی در نظام حقوقی و فقهی ما برخوردار است، عقد حواله است که بر طبق آن محیل (انتقال دهنده) طلبی را که بر ذمه محال علیه دارد به محال له (انتقال گیرنده) واگذار می نماید.[۱۵۱] از همین رو برخی از مؤلفان این قالب حقوقی را برای تبیین ماهیت حقوقی واگذاری عواید در حقوق ایران پیشنهاد کرده اند.[۱۵۲] به این ترتیب که ذینفع سند (محیل) عواید ناشی از سند را که دینی بر عهده ی بانک (محال علیه) است به شخص ثالث (محال له) واگذار می نماید.
با تحلیل احکام حواله خواهیم دید این عقد را نمی توان قالب مناسبی برای قرارداد واگذاری عواید دانست. نخست آنکه در عقد حواله، محال له باید از محیل طلب کار باشد و الا احکام حواله بر آن عقد بار نمی گردد[۱۵۳]. در حالی که در واگذاری عواید ممکن است ذینفع سند (محیل) به منتقل الیه عواید (محال له) بدهکار نباشد. برای نمونه عواید ناشی از سند را برای اخذ تسهیلات اعتباری به بانک خویش واگذار نموده باشد. دوم اینکه در عقد حواله محال علیه یکی از طرفین عقد محسوب شده، در نتیجه رضای او برای تحقق عقد الزامی است.[۱۵۴] حال آنکه مطابق عرف حاکم بر قرارداد واگذاری عواید رضایت بانک گشاینده/ ضامن (محال علیه) در تحقق آن نقشی ندارد، پس روشن شد که قالب حواله زیبنده این عمل حقوقی نیست.
یکی دیگر از اشکالی که می تواند برای تحلیل این عمل حقوقی مورد استفاده قرار گیرد، قرارداد انتقال طلب است. بنابر این تعریف، طرفین این قرارداد را طلبکار قدیم (ذینفع سند) و طلبکار جدید (منتقل الیه) تشکیل می دهد. طلبکار قدیم انتقال طلبی را که بر ذمه مدیون (بانک گشاینده) دارد، به نفع طلبکار جدید انشا می کند و او نیز با رضا و اختیار خود آن را می پذیرد. انتقال طلب را این گونه تعریف کرده اند: ” انتقال طلب، قراردادی است میان انتقال دهنده (دائن اصلی) و منتقل الیه (دائن جدید) مبنی بر واگذاری طلبی که انتقال دهنده بر ذمه مدیون دارد به منتقل الیه. در این قرارداد رضایت مدیون برای ایجاد و صحت آن شرط نیست، و حتی پیش از تایید آن توسط مدیون، این قرارداد بین طرفین آن (طلبکار قدیم و جدید) نافذ و معتبر است. عدم نیاز به رضای مدیون (بانک) از آنجا ناشی می شود که مدیون مکلف به ادای طلب خویش است در این راه برای او تفاوتی نمی کند که دین خویش را به شخص «الف» یا به «ب » بپردازد. مدیون خواستار برائت از دین خویش و پرداخت دین به هر شخصی که در مقام دائن باشد، موجب رهایی او از این تکلیف است. تغییر در دائنیین نیز بار تعهدات او را سنگین تر نمی کند. درست است که رضای مدیون در تحقق و صحت این قرارداد نقشی ندارد اما برای اینکه این قرارداد در حق او نافذ و معتبر گردد و قابلیت استناد یابد، باید از آن ( قرارداد انتقال طلب) آگاه گردد.[۱۵۵] دلیل این امر را می توان در فرضی جستجو کرد که طلبکار قدیم، طلب را، به طلبکار جدید انتقال داده است و مدیون را از این امر آگاه نساخته است، در این حین مدیون در مقام ایفای تکلیف خود برآمده و دین را به طلبکار پیشین می پردازد، طلبکار نیز ایفای او را می پذیرد. حال آنکه پس از انتقال طلب دیگر حقی بر مدیون نداشته تا بتواند طلب را دریافت دارد. در این بین اگر نفوذ قرارداد را در حق مدیون بپذیریم، او مکلف است دین را مجددا به طلبکار جدید بپردازد. روشن است که این امر مغایر عدالت و انصاف خواهد بود. در نتیجه، این قرارداد را نباید در حق او نافذ دانست مگر اینکه از وقوع آن مطلع شده باشد، به این دلیل که نافذ دانستن آن نمونه بارز تکلیف مالایطاق است. در تایید این امر می توان به ذیل ماده ۳۸ قانون اعسار مصوب ۱۳۱۳ هجری شمسی استناد جست. در این ماده می خوانیم:” هرگاه مدیون بدهی خود را بعد از انتقال به دائن سابق تأدیه نماید منتقل الیه حق رجوع به او نخواهد داشت مگر اینکه ثابت نماید که قبل از تأدیه دین، انتقال را به اطلاع مدیون رسانده و یا اینکه مدیون به وسیله دیگری از انتقال مستحضر بوده است.” از این رو پس از اطلاع مدیون از وقوع قرارداد است که طلبکار جدید یگانه دائن او محسوب شده و او مکلف است دین را تنها به وی بپردازد.
در حقوق ایران آگاه ساختن مدیون از انتقال طلب بر عهده ی منتقل الیه است. اما ب
خش انتهای ماده
۳۸ قانون اعتبار نشان می دهد که آگاه شدن مدیون به هر طریقی که باشد قرارداد را نسبت به وی نافذ می گرداند پس انتقال دهنده نیز می تواند او را از این امر آگاه سازد اما بر اساس سازکار معاملات اسنادی از آنجایی که پس از واگذاری عواید، ذینفع این اسناد همچنان در اجرای معاملات اسنادی طرف بانک محسوب می گردد، و با بانک گشاینده/ضامن (مدیون) در ارتباط است به نظر می رسد این اوست که تکلیف مطلع ساختن بانک را از وقوع واگذاری عواید برعهده دارد. ملزم دانستن ذینفع به این کار در حقوق ایران نیز بر مبنای بخش آخر ماده ۳۸ مجاز بوده و همسو با پاره ای از مقررات حاکم بر این اسناد و عرف بین الملل است. از تاریخ آگاه ساختن بانک او مکلف است عواید را صرفا به منتقل الیه بپردازد .[۱۵۶] قرارداد انتقال طلب در حقوق ایران از زمره ی قراردادهای بی نام به شمار آمده و تحت حاکمیت ماده ۱۰ قانون مدنی ایران است[۱۵۷]. بنابراین اصل آزادی اراده درآن نقش مهمی را ایفا می کند و بسیاری از آثار آن را باید تابع اراده ی طرفین دانست. از تحلیل های فوق روشن می گردد که قرارداد واگذاری عواید اعتبارنامه/ ضمانت نامه را باید منطبق بر نهاد قرارداد انتقال طلب دانست، و ویژگی ها و شرایط و آثار آن در هنگام احاله به قانون ایران بر این مبنا مورد بررسی قرار داد.

۴-۵٫ انواع واگذاری عواید

واگذاری عواید ناشی از اعتبار اسنادی و ضمانت نامه ی بانکی ممکن است با ابتکار ذینفع و به اراده ی او انجام پذیرد ( واگذاری ارادی عواید )، یا فارغ از اراده ی ذینفع پس از وقوع مسائلی از قبیل انتقال قرارداد پایه، عواید این اسناد به شخص ثالث منتقل می گردند ( واگذاری قهری عواید ). در این مبحث نخست به تحلیل واگذاری ارادی عواید خواهیم پرداخت آن گاه واگذاری قهری عواید و تفاوت آن با مفهوم انتقال قهری اسناد را مورد بحث قرار خواهیم داد.

۴-۵-۱٫ واگذاری ارادی عواید

واگذاری ارادی یا قراردادی عواید اعتبارنامه/ ضمانت‌نامه عمل حقوقی است که از اراده طرفین آن (یعنی ذینفع سند و منتقل‌الیه عواید) ناشی می‌شود. این امر حقوقی قراردادی بی‌نام است و آثار و شرایط آن را طرفین آزادانه‌ تعیین می‌کنند، در نتیجه آزادی اراده در وقوع آن نقش پررنگی دارد. حکومت آزادی اراده بر این عمل حقوقی به طرفین آن آزادی عمل می‌بخشد، از این جهت طرفین می‌توانند عواید ناشی از این اسناد را خواه به صورت کلی و خواه به صورت جزئی منتقل نمایند. چرا که این عواید همان گونه که گفتیم در زمره حقوق مالی بوده و انتقال به صورت جزئی یا کلی ایجاد اشکال نمی‌کند[۱۵۸] . مضافاً به اینکه انتقال جزئی در اعتبارنامه پذیرفته شده به طریق اولی نیز واگذاری جزئی عواید در این سند قابل انجام است. در ضمانت‌نامه نیز واگذاری جزئی را باید قابل پذیرش دانست، چرا که اختیار مطالبه وجه ضمانت نامه کماکان با ذینفع سند است و اعطای بخشی از آن به شخص ثالث هیچ مباینتی با اصول کلی و مقررات حاکم بر این سند ندارد. ذینفع می‌تواند عواید ناشی از ضمانت‌نامه را پیش از تحقق معلق علیه (شرایط اعتبارنامه و ضمانت‌نامه ) یا پس از آن به شخص ثالث واگذار نماید. در مورد نخست طلب منتقل شده طلبی معلق بوده و منتقل‌الیه عواید باید تا زمان تحقق معلق علیه منتظر بماند، اما در مورد دوم طلب منجز بوده و پس از انتقال قابل مطالبه است.
۴-۵-۲٫ واگذاری قهری عواید[۱۵۹]
هنگامی که بحث از واگذاری قهری یا انتقال قهری حقی از شخصی به شخص دیگر به میان می‌آید مسائلی از قبیل انتقال قهری حق بر اثر فوت شخص یا انحلال و ادغام شرکت به ذهن متبادر می‌شود، اما در اینجا باید متذکر شد که اصطلاح واگذاری قهری عواید اعتبارنامه / ضمانت‌نامه منصرف از این معنی است. این مفهوم در هنگام انتقال قهری اسناد مصداق پیدا نمی‌کند از آن جهت که پس از حدوث مواردی از قبیل مرگ، انحلال، ادغام و غیره نه تنها عواید و حقوقی ناشی از سند بلکه خود این اسناد نیز منتقل می‌گردند. اصطلاح واگذاری قهری عواید شامل موردی است که قرارداد پایه به شخص ثالثی منتقل شده، اما بحثی از واگذاری عواید ناشی از این اسناد ویا انتقال خود اعتبارنامه / ضمانت مطرح نمی‌شود. هنگامی که یک قرارداد منتقل می‌شود حقوقی که به طبع آن ایجاد شده‌اند، نیز به منتقل‌الیه قرارداد انتقال می‌یابد، برای نمونه اگر فروشنده‌ ی کالایی برای دریافت ثمن تضمینی را به دست آورد باشد، بدین‌صورت که شخص ثالثی از خریدار به طور تضامنی در مقابل فروشنده ضامن شده باشد در صورتی که فروشنده حق دریافت ثمن را به شخص دیگر انتقال دهد و در واقع جای خود را به شخص دیگری بدهد، تضمین‌ها برای انتقال گیرنده باقی خواهد ماند. درواقع تردیدی وجود ندارد که در انتقال قرارداد، این دسته حقوق تبعی (ضمان سنتی) به انتقال گیرنده منتقل می‌شود[۱۶۰] . پرسشی که به ذهن می‌رسد این است که آیا در هنگام انتقال قرارداد پایه، عواید ناشی از اعتبارنامه/ ضمانت‌نامه (که مستقل از قرارداد پایه اند) نیز به منتقل‌الیه واگذار می‌گردند؟ گروهی از نویسندگان بر آن شده‌اند که عواید این اسناد به واسطه مستقل بودن آنها از قرارداد پایه به منتقل‌الیه قرارداد انتقال نمی‌یابد[۱۶۱] . اما این امر ناشی از درک نادرست این نویسندگان از وصف استقلال است ،به ویژه در ضمانت‌نامه های بانکی هیچ گاه نافی آن نخواهد بود که این اسناد به تبع قرار داد پایه صادر شده اند.
ضمانت نامه های بانکی برای تضمین تعهد موجود در قرارداد پایه صادر می گردند. پس اگر قرارداد پایه به شخص دیگری منتقل شود، دادن اختیار مطالبه وجه ضمانت نامه از سوی ذینفع آن بی معنا خواهد بود، چرا که تعهدی که ضمانت نامه آن را تضمین نموده انتقال یافته و تخلف از آن زیانی را به ذینفع نمی رساند تا بتواند ضمانت نامه را مطالبه کند .[۱۶۲] پس در اینکه عواید ناشی از اعتبارنامه/ ضمانت‌نامه درفرض انتقال قرار داد پایه به خودی خود به منتقل‌الیه انتقال می‌یابند، تردید روا نیست. حتی اگر غیر قابل واگذاری بودن عواید در متن اعتبارنامه ‌/ ضمانت نامه تصریح شده باشد، اما ابهامی که در اینجا باقی می‌ماند این است که پس از انتقال قرارداد پایه اختیار اجرای اعتبارنامه /ضمانت نامه با چه کسی خواهد بود؟