طـبق مـاده ۱۱۶ قانون ثبت «در مورد‌ املاکی که به رهن یا به یکی از عناوین مذکور در ماده ۳۳‌ انتقال داده شـده، راهن‌ یا‌ انتقال دهنده مکلف است حق طرف را در ضمن اظهار نامه خود قـید نماید. در صورتی که راهـن یـا انتقال دهنده به این تکلیف عمل ننموده، مرتهن یا انتقال گیرنده می‌تواند‌ تا یکسال از تاریخ انقضاء مدت حق استرداد یا رهن به وسیله اظهار نامه رسمی حق خود را مطالبه کند. هـر گاه در ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اظهار نامه‌ راهن‌ یا انتقال دهنده حق طرف را نداد کلاهبردار محسوب و با رعایت مواد ۱۱۱ و ۱۱۲ و ۱۱۳ مطابق ماده ۱۱۴ با او رفتار خواهد شد.

اگر اخطار قبل از‌ انقضاء‌ مدت حق استرداد یـا رهـن به عمل آمده باشد، راهن یا انتقال دهنده وقتی مجرم خواهد بود که در صورت بقاء ملک به ملکیت او حق طرف را ده‌ روز‌ پس از ابلاغ اظهار نامه در اداره ثبت تصدیق ننماید و در صورتی که مـلک بـه ملکیت او باقی نباشد وقتی مجرم محسوب می‌شود که تا ده روز پس‌ از‌ انقضای‌ مدت حق استرداد یا رهن‌ حق‌ مرتهن‌ یا انتقال گیرنده را تأدیه نکند.»

رهن عقدی است که به موجب آن مـدیون مـالی را برای وثیقه به داین می‌دهد. رهن‌ دهنده‌ را راهن و طرف دیگر را مرتهن می‌گویند[۱] و «هر معامله‌ای که به موجب آن شخصی (اعم از اینکه مدیون باشد یا نه) عین‌ مال‌ منقول یـا غـیر مـنقول خود را وثیقه انجام‌عملی قرار دهـد‌ خـواه آن عـمل رد طلب باشد یا عمل دیگر و خواه آن طلب ناشی از قرارداد باشد خواه‌ نه، معاملات‌ رهنی و با حق استرداد و شرطی و وثیقه‌ای گویند. عـنصر‌ مـشخص‌ ایـن معاملات این است که ملاک مالی که بـه وثـیقه داده می‌شود:

اوّلاً: آن را ضمن‌ عقدی‌ به‌ وثیقه می‌دهد خواه آن عقد بیع شرط باشد یا رهن باشد یا‌ عقدی‌ دیگر‌ مانند صلح یـا عـقد مـذکور در ماده ۱۰ قانون مدنی.

ثانیاً: «مال مورد وثیقه‌ به‌ موجب‌ این عـقد از مالکیت مالک پس از عقد خارج نمی‌شود و به مالکیت او‌ باقی‌ می‌ماند.»[۲] مطابق قوانین و مقررات ثبتی از جمله کسانی که حق درخواست ثـبت‌ دارنـد‌ انـتقال‌ دهندگان املاک با حق استرداد می‌باشند توضیح آن که بر اساس مـواد ۳۳، ۳۴‌ و ۳۴ مـکّرر تا ماده ۴۰ قانون ثبت در معاملات با حق استرداد که‌ شامل‌ معاملات‌ با شرط خیار یا بـه عـنوان قـطعی با شرط نذر خارج یا به عنوان قطعی‌ با‌ شرط وکالت هـم مـی‌شود، مـالکیت انتقال دهنده نسبت به آنچه که به‌ طریق‌ مذکور‌ انتقال داده است کماکان باقی اسـت و ایـن قـبیل معاملات موجب نقل ملک نمی‌شود و لذا‌ درخواست‌ ثبت باید از ناحیه انتقال دهنده به عمل‌اید و بـه صراحت‌ تبصره‌ ۲ ماده ۳۳ قانون ثبت، انتقال دهنده در موقع در خواست ثبت باید حق انـتقال گـیرنده‌ را‌ در اظـهار نامه قید نماید و در ضمن انتشار آگهی نوبتی نیز‌ این‌ حق به اسم طرف ذکـر خـواهد شد. موارد‌ استثناء‌ بر این اصل آنطور که در ماده‌ ۳۳‌ مسبوق الاشاره قانون مـذکور آمـده عـبارتست از:

۱ ـ در صورتی که ملک‌ قبل‌ از تاریخ اجرای قانون ثبت‌ (۱/۱/۱۳۱۱) به موجب‌ حکم‌ نهایی‌ دادگاه به مـلکیت قـطعی منتقل‌الیه محکوم‌ شده‌ باشد.

۲ ـ در صورتی که پس از انقضاء مدت حق استرداد، انتقال‌ دهنده مـالکیت قـطعی «بـدون حق استرداد‌» انتقال گیرنده را کتباً‌ تصدیق‌ کرده باشد.

۳ ـ در‌ صورتی‌ که در تاریخ اجرای قانون ثبت مصوب ۲۱ بـهمن ۱۳۰۸ مـلک مورد معامله‌ در‌ تصّرف انتقال گیرنده‌ بوده‌ و لااقل پنج سـال‌ از‌ انـقضاء موعد حق استرداد تا تاریخ مزبور گذشته باشد مشروط به دو شرط زیر:

۱-۳ از انقضاء موعد حق اسـترداد تـا‌ تاریخ‌ اجرای قانون‌ بهمن‌ ۱۳۰۸‌ از طرف انتقال دهنده‌ یا قائم مقام قانونی او بـه وسـیله عرض حال یا اظهار نامه رسمی اعـتراض بـه‌ مـالکیت‌ انتقال گیرنده نشده باشد.

۲-۳ در‌ صورتی‌ که‌ تـا‌ ۲۸‌ دی مـاه ۱۳۱۲‌ (تاریخ‌ تصویب ماده ۳۳ اصلاح) حکم قطعی بر بی حّقی انتقال گیرنده یا قـائم مـقام او صادر‌ نشده‌ باشد.

تبصره یک مـاده ۳۳ کـلیه معاملات بـا‌ حـق‌ اسـترداد‌ را‌ هر‌ چند‌ به ظاهر معامله بـا حـق استرداد نباشد مشمول تمام مقررات راجع به معاملات با حق استرداد دانـسته و آن را بـه مواردی هم که حق استرداد بـین‌ متعاملین محصور نبوده و بـرای تـأمین حق استرداد اشخاص ثالثی را بـه هـر نحو از انحاء مداخله داده باشد تعمیم داده است.

«به این ترتیب قانون ثبت آثار حقیقی مـعاملات‌ بـا‌ حق استرداد را که حصول نـقل وانـتقال مـتزلزل است و در قانون مـدنی آمـده است ملغی نموده و بـه آنـها جنبه وثیقه داده و در ردیف رهن در آورده‌ است. شاید این امر در نظر اوّل مستعبد و پذیرفتنش دشوار بـاشد ولی از آنـجا که در هر عقدی قصد حقیقی ملاک اسـت و «العـقود‌ تابعه‌ للقـصود» چـون در مـعاملات با‌ حق‌ استرداد، در جـامعه ما عموماً قصد حقیقی و اراده نقل وانتقال ملک وجود ندارد و مقصود اصلی وام گرفتن و وثیقه دادن با بـهره‌ و فـرار از ربا است، مواد‌ قانونی ثبت بـجا و صـحیح و بـر اسـاس قـصد واقعی متعاملین است.»[۳]

پس «بـا تـوجه به مفاد ماده ۳۳ و ۳۴ قانون ثبت معامله با حق استرداد عقد مستقلی است‌ که‌ به موجب آن احـد از طـرفین مـبلغی را به دیگری قرض می‌دهد و در مقابل، مالی را بـرای بـه عـنوان وثـیقه بـرای مـدت معیّنی می‌پذیرد پس از انقضاء مدت، طلب‌ خود‌ را دریافت‌ و وثیقه را مسترد دارد. بنابراین معامله با حق استرداد عقد واحدی است که از نظر تحلیل‌ حقوقی دارای اثر قرض و وثیقه است.

بنابر آنچه گذشت، قانونگذاران ایران، معاملات با حق استرداد را که عموماً ‌فاقد‌ قصد حقیقی نقل و انتقال و برای تخلّص و فرار از ربا یا‌ تصاحب‌ املاک‌ مردم به ثـمن بـخس صورت می‌گیرد، فاقد آثار نقل و انتقال شناخته و لذا درخواست‌ ثبت را وظیفه انتقال دهنده دانسته‌اند.»[۴] در این درخواست باید حقوق مرتهن وانتقال‌ گیرنده که ذیحق می‌باشند‌ قید‌ شده باشد و چنانچه به نحوی از انـحاء و بـا توجه به صور و شقوق پیش بینی شده در ماده ۱۱۶ قانون به حقوق حقه مرتهن و انتقال گیرنده خللی وارد‌ آید، راهن و انتقال دهنده مجرم محسوب مـی‌شوند.

 

الف) ارکان جرم

این جرم که در عداد جرائم مربوط به ثبت املاک مـی‌باشد دارای سـه رکن قانونی، مادی، مـعنوی می‌باشد:

  1. رکن قانونی: مواد ۱۱۶‌ قانون‌ ثبت و یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصّوب ۱۳۶۷ مجمع تشخیص مصلحت نظام رکن قانونی جرم موضوع ماده ۱۱۶ قانون ثبت را تشکیل می‌دهد.
  2. رکن‌ مادی: ایـن رکـن متشکل از اجزائی به شرح ذیل می‌باشد.

۱ ـ ۲ انجام ندادن تکلیف قانونی که راهن یا انتقال دهنده طبق قانون ثبت مکلّف به انجام آن می‌باشند. این‌ تکلیف‌ قانونی همانا درج و ذکر‌ حقوق‌ مرتهن‌ و انتقال گـیرنده در تـقاضانامه و اظهار نـامه ثبت ملک می‌باشد.

۲ ـ۲ مطالبه حق مکتسبه خود از جانب مرتهن و انتقال‌ گیرنده. عدم انجام تکلیف قانونی مقّرره توسط راهـن یا‌ انتقال‌ دهنده نافی ایفای وظیفه قانونی مرتهن یا انتقال گـیرنده کـه هـمانا مطالبه حق قانونی و مکتسبه خود ظرف مدت‌ تعیین‌ شده‌ قانونی «تا یک سال از تاریخ انقضاء مدّت حـق ‌اسـترداد‌ یا رهن» راجع به ملک مورد معامله با حق استرداد نـمی‌شود. بـه‌ تـعبیر‌ واضح‌تر مرتهن و انتقال گیرنده باید حق قانونی و مکتسبه خود ناشی‌ از‌ معامله منعقده با راهن و انـتقال دهنده در ملک کذایی را از افراد اخیرالذکر مطالبه کند.

۳ ـ۲ مطالبه حق باید به وسیله اظهار نـامه رسمی باشد. برابر مـاده ۷۰۹‌ قـانون‌ آیین‌ دادرسی مدنی «هر کس می‌تواند قبل از تقدیم دادخواست به دادگاه‌های دادگستری، حق خود‌ را‌ به‌ وسیله اظهار نامه از طرف مطالبه نماید مشروط بر این که موعد مطالبه رسیده‌ باشد‌ و به طـور کلّی هر کس حق دارد اظهاراتی که راجع به معاملات‌ و تعهد‌ خود با طرف دارد به وسیله رسمی به طرف بگوید در ضمن اظهار نامه‌ به‌ طرف ابلاغ نماید. اظهار نامه به توسط اداره ثـبت اسـناد یا دفتر دادگاه‌ها‌ ابلاغ‌ شود.» بنابراین مطالبه حق بطور شفاهی یا با نوشته‌ای به غیر از اظهار نامه، هیچ گونه‌ حقی‌ را برای مرتهن و انتقال گیرنده ایجاب نمی‌نماید.

۴ ـ ۲ با وجود‌ گذشت‌ و انقضای ده روز از تـاریخ ابـلاغ اظهارنامه، راهن یا انتقال دهنده حق طرف ذی حق‌ (مرتهن‌ و انتقال گیرنده) را ندهد این مورد مهمترین جزء رکن مادی جرم می‌باشد. زیرا‌ با تحقّق این جزء است که رکن مـادی جـرم ثبتی «اسناد و املاک» مندرج در ماده‌ ۱۱۶‌ قانون ثبت تکمیل می‌شود.

بدیهی می‌نماید چنانچه راهن یا انتقال دهنده حق‌ مرتهن‌ و انتقال گیرنده را پس از ابلاغ‌ اظهارنامه‌ اداء، تصدیق و تأیید نماید، جرم مورد بحث‌ موضوعیت‌ پیـدا نـمی‌کند. حـال چنانچه اخطاریه مدنظر قانونگذار قـبل از انـقضای مـدّت حق استرداد‌ و یا رهن بعمل آمده باشد، راهن‌ یا انتقال‌ دهنده‌ وقتی‌ مجرم محسوب می‌شوند که مالکیت اینان‌ نسبت‌ به مـلک مـورد تـنازع باقی باشد و با وجود بقای مالکیت، مشارالیـهم‌ حـق مرتهن و انتقال گیرنده را‌ تصدیق ننماید و چنانچه‌ ملک‌ به ملکیت راهن یا انتقال‌ دهنده‌ باقی نباشد، اینان در صورتی مجرم خـواهند بـود کـه تا ده روز پس‌ از‌ انقضای مدّت حق استرداد یا‌ رهن، حق‌ مـرتهن یا انتقال‌ گیرنده‌ را تأدیه نکنند.

این‌ امتناع‌ از ادای حقّ به ذی حق و تصدیق ننمودن حقّ مرتهن و انتقال گیرنده‌ فعل‌ منفی و بـه تـعبیر دیـگر ترک‌ فعل‌ می‌باشد. فلذا‌ جرم‌ موضوع‌ ماده ۱۰۹ قانون ثبت از جمله جرائم نـادری اسـت که رکن مادی آن را ترک فعل تشکیل می‌دهد.

  1. رکن‌ معنوی: این جرم از جمله جرائم‌ عمدی‌ است‌ و مـثل‌ هـمه جـرائم عمدی‌ نیاز‌ به قصد مجرمانه و سوء نیت دارد. به تعبیر دیگر شخص راهـن و انـتقال دهـنده باید‌ بدانند‌ که‌ امتناع از اداء حق مرتهن و انتقال‌ گیرنده‌ و تصدیق‌ ننمودن‌ حقوق‌ مکتسبه قانونی مـشارالیهم جـرم و خـلاف قانون است. «سوء نیت عام» و با این عمل منفی قصدشان تضییع و پایمال نمودن حـقّ مـرتهن و انتقال گیرنده باشد‌ «سوء نیت خاص.»