گفتار دوم : ادعاهای عمده پیمانکار :
پس از بررسی علل و عوامل کلیه ادعاها و تاکید بر نقش کارفرما و مدیریت پروژه در این خصوص ، و اینکه قراردادهای ساخت و ساز معمولا در حین اجرا و انجام عملیات ، با توجه به خطا در طرح اولیه ، اشتباه در تهیه و تنظیم اسناد مناقصه ، شرایط پیش بینی نشده و نیاز به تطبیق با شرایط اجرایی جدید ، به اصلاح یا صدور متمم احتیاج پیدا می کنند . اگر درباره محدوده کارهای جدید و هزینه های آن و سایر شرایط بین طرفین توافق حاصل شود و الحاقیه لازم امضا و مبادله شود ، مشکل بخصوصی بروز نخواهد کرد. ولی اگر بین طرفین درباره هر یک از عوامل موثر در تغییرات قراردادی توافق به وجود نیاید و اختلاف وجود داشته باشد ، آنگاه این اختلاف مبنای طرح ادعا و خواسته از جانب مناقصه گران یا پیمانکاران می شود.
در اغلب موارد ، طرح ادعاهای پیمانکاران در سطوح بالاتر شرکت کارفرما یعنی هیئت مدیره ، مطرح و راه حلهای مقتضی ارائه می شود ، ولی اگر این ادعاها در سطوح بالای مدیریتی شرکت به نتیجه نرسد ، بالاجبار طرف مدعی را به سمت مراجع قانونی و قضایی سوق خواهد داد .
3-2-2-1- تعریف ادعا یا خواسته
ادعا یا خواسته را می توان به شرح زیر تعریف کرد :
« درخواست کتبی با انضمام مدارک قراردادی است، درباره جبران مالی ، زمانی‌، یا تحقق سایر شرایط که از نظر قراردادی ، موجب اختلاف درخواست کننده و طرف قرارداد یا کارفرما است ».
3-2-2-2- موارد ادعای قراردادی پیمانکاران
ادعاهای قراردادی پیمانکاران ، موارد مختلفی دارد که به چند نمونه مهم و معمول آن اشاره می شود تا پیمانکاران و کارفرمایان و اشخاص ذیمدخل، شناخت بیشتری پیدا کرده و در اسناد مناقصه و قراردادها ، روشها و راههای کاهش رویداد های مشکل ساز در اجرای پروژه را پیش بینی کنند .
3-2-2-3- اشتباهات در اسناد و پیشنهاد مناقصه
وقوع اشتباهات در تهیه و تنظیم اسناد و همچنین پیشنهاد مناقصه یک موضوع نسبتا عادی است . اشتباه و خطا می تواند به شکلهای مختلف روی دهد . اشتباهات معمول ، شامل مواردی مانند خطای محاسباتی یا نوشتاری ، محذوف شدن بعضی ردیف ها ، فرضیات اشتباه ، درک متفاوت یا نادرست از مفاهیم و مطالب یا تفسیر دوگانه است.
سایر انواع خطاها مربوط به دیدگاه پیمانکار در تنظیم و ارائه پیشنهاد مناقصه است .این اشتباهات شامل برآورد همراه با خطا درباره مدت اتمام پروژه یا نیروی انسانی یا مواد و مصالح و تجهیزات می شود .
اشتباهات به دلیل صرفاً نادیده گرفتن حقایق یا موارد قانونی یا نیازهای اصلی قرارداد ، در حالت عادی راه گریزی برای خلاصی از عواقب قانونی نخواهد بود . در مواردی که حیله ، اغفال ، غبن فاحش اتفاق افتاده باشد ، احراز عدم مسئولیت از عواقب چنین اشتباهاتی بسیار دشوار است.
در اغلب موارد، در امان بودن از عواقب اشتباه در ارائه پیشنهاد مناقصه ، تقریباً غیر ممکن است. در بعضی موارد ممکن است پیمانکاری که اشتباه فاحش کرده است درخواست تجدید مناقصه کند که از دیدگاه قانونی پذیرفته نخواهد شد. ولی در صورتی که کارفرما یا صاحب کار به این امر رضایت دهد ، شاید برای پیمانکار راهی برای جبران خطا باز شود.
به محض اینکه اشتباه در مناقصه مشخص شد، از دیدگاه پیمانکاری بایستی فوری این اشتباه به کارفرما به هر وسیله ممکن اطلاع داده و درخواست شود که مناقصه تجدید و ضمانتنامه شرکت در مناقصه باطل شود.
در محاکم داوری یا دادگستری ، بی‌اطلاعی طرفین از مفاد اسناد مناقصه (‌آگاهی نداشتن از بعضی حقایق ) موجب خلاصی از تعهدات قراردادی نخواهد بود . بی اطلاعی طرفین از حقایق ، معادل اشتباه طرفین درباره اسناد مناقصه در نظر گرفته نمی شود .
کارفرما برای اطمینان از انجام معامله یا قبول تعهد از جانب پیمانکاران بعد از تعیین برنده مناقصه ، معمولا ودیعه‌گذاری تضمین شرکت در مناقصه را پیش بینی می‌کنند . این تضمین می تواند سفته با امضای صاحبان امضای مجاز همراه با مهر شرکت ، وجه نقد ، ضمانتنامه بانکی ، چک تضمینی و چک شرکت پیشنهاد دهنده باشد.
مبلغ تضمین شرکت در مناقصه بر حسب درصدی از برآورد هزینه اجرای کار یا مبلغ معامله تعیین می شود، ولی بهتر است در اسناد مناقصه مبلغ تضمین به صورت یک مبلغ ثابت قید شود .
در ارائه تضمین شرکت در مناقصه نیز گاهی اشتباهاتی بروز می نماید که ممکن است در پاره ای موارد به ضرر پیشنهاد دهنده تمام شود . اشکالات تضمین شرکت در مناقصه می‌تواند یکی یا چند مورد از موارد زیر باشد :
1 _ مبلغ تضمین مطابق درخواست کارفرما نباشد.
2 _ مدت اعتبار تضمین با اسناد مناقصه تطبیق نداشته باشد .
3 _ نام کارفرما / مناقصه گذار در برگه تضمین به صورت صحیح درج نشده باشد‌.
4 _ تضمین مطابق فرم اسناد مناقصه تهیه نشده باشد .
5 _ عنوان یا شماره مناقصه به صورت دقیق درج نشود .
6 _ تضمین برای مدتی که در اسناد پیش‌بینی شده ، قابل تمدید نباشد .
7 _ تضمین مشروط باشد .
8 _ صادر کننده تضمین مورد تائید نباشد‌.
9 _ نام یک طرف اشتباهی قید شود. ( مثلا نام مشاور یا مدیر طرح توزیع کننده اسناد، به جای کارفرما/خریدار اصلی )
با توجه به اینکه پاکت حاوی تضمین شرکت در مناقصه ، اولین پاکتی است که در گشایش پاکت‌های مناقصه باز می شود، بنابراین اشکالات تضمین در همان جلسه اول مناقصه مشخص خواهد شد و اگر نماینده پیشنهاد دهنده در جلسه حضور داشته باشد، معمولا اشکال به وی تذکر داده می شود تا در مهلت مشخصی اشکال را برطرف کند. بعضی کارفرما ها نقص در تضمین را نمی پذیرند و کل پیشنهاد را رد می کنند . برای پیشگیری از این اتفاق لازم است اسناد مناقصه به دقت مطالعه و بررسی و تضمین مناقصه با دقت لازم تهیه شود .
چون تضمین شرکت در مناقصه این امکان و اختیار را به کارفرما می‌دهد که در صورت نپذیرفتن پیشنهاد دهنده برای انجام معامله یا عقد قرارداد ویا ودیعه نگذاشتن برای ضمانتنامه انجام تعهدات قرارداد ، تضمین شرکت در مناقصه را به نفع خود ضبط کند ، بنابراین درباره صحت و کامل بودن متن و اعتبار تضمین شرکت در مناقصه ، دقت و توجه کافی باید صورت پذیرید.
مشاهده می گردد ، بعضاً برخی پیمانکاران پس از انعقاد قرارداد ، با پایان پذیرفتن موضوع پیمان ویا قطع رابطه قراردادی بوسیله فسخ (ماده 46 ش.ع.پ) یا خاتمه پیمان (ماده 48 ش.ع.پ) بجهت عدم نیل به اهداف پیش بینی شده که می توانسته از سود حاصله از اجرای پروژه بدست آید ، و یا بعلت بروز اختلاف و وجود کدورت فی مابین و . . . ، در صدد فرصت و راهی برای جبران بخشی از ضرر و زیان وارده و اخذ مبالغ بیشتری از کارفرما تحت عناوین مختلف بر می آید ، با کنکاش و بررسی مجدد اسناد و مدارک پیمان از بدو امر تا پایان رابطه قراردادی در پی یافتن ایراد و نقصی می باشند ، لذا در برخی موارد پیمانکاران با استناد به ماده 2 آئین نامه برنده مناقصه مصوب 5255 مدعی می گردند بعلت عدم اعلام برآورد قیمت از طرف کارفرما ، در ارائه پیشنهاد قیمت دچار اشتباه شده و از این رهگذر مغبون گردیده و متضرر شده اند و خواستار جبران ضرر و زیان وارده می شوند. در بدو امر چندین سوال به ذهن متبادر می گردد ، اولاً آیا ادعای پیمانکار صحت دارد ؟ ثانیاً باتوجه به اتمام پروژه و یا قطع رابطه قراردادی آیا این ادعا وارد می باشد ؟ ثالثاً با توجه به گذشت چندین سال از برگزاری مناقصه آیا مهلت اعتراض نسبت به این امر وجود دارد یا خیر؟ و سوالات متعدد دیگر .
بعنوان نمونه عینی ، یکی از سازمانهای دولتی در سال 1380 به منظور احداث یک ساختمان اداری مورد نیاز ، با برگزاری مناقصه محدود نسبت به ارسال دعوتنامه برای پیمانکاران واجد شرایط و مورد وثوق خود اقدام می نماید .
پنج شرکت از دعوت شدگان با اعلام آمادگی و اخذ و تکمیل فرم های مربوط ، ضمن ارائه تضمین شرکت در مناقصه به مبلغ 6.100.000 ریال ، قیمت های پیشنهادی خود را ارائه می نمایند.
1- شرکت ” ا – ح ” بعنوان برنده مناقصه و نفر اول مبلغ پیشنهادی خود را به میزان 852.420.000 ریال اعلام می نماید .
2- نفر دوم مبلغ پیشنهادی خود را به میزان 907.820.000 ریال اعلام می نماید ، بنابراین قیمت ابرازی به مبلغ 55.400.000 ریال بیشتر از نفر اول می باشد.
3- نفر سوم مبلغ پیشنهادی خود را به میزان 978.000.000 ریال اعلام می نماید ، قیمت ابرازی ایشان نیز به مبلغ 125.580.000ریال بیشتر از نفر اول می باشد.
4- و . . .
در نتیجه پروژه پس از جری تشریفات به کمترین قیمت پیشنهادی که متعلق به شرکت “ا – ح” بوده واگذار و پیمان منعقد می گردد. از طرفی با توجه به اینکه قیمت های پیشنهادی سایر شرکت کنندگان نسبت به برنده مناقصه از پنج درصد تضمین فراتر رفته ، مناقصه فاقد برنده دوم بوده است.
صرف نظر از فراز و نشیب های بوجود آمده و افزایش 25 درصدی قرارداد (کارفرما مجاز به افزایش و یا کاهش مبلغ قرارداد به میزان 25درصد مبلغ اولیه می باشد) وانعقاد قرارداد متمم و اختلافات حقوقی حادث شده ، پروژه در تاریخ 13/05/83 تحویل قطعی می گردد و رابطه قراردادی طرفین پایان می پذیرد .
در اواخر سال 1389 شرکت “ا – ح” با اقامه دعوی در مرجع قضایی بطرفیت دستگاه دولتی که کارفرمای پروژه تحت پیمان شرکت بوده ، با استناد به ماده 2 آئین نامه تعیین برنده مناقصه مصوب52 مدعی می گردد ، عدم ارائه برآورد قیمت ، در زمان شرکت درمناقصه (سال 1380) منجر به ایجاد ضرر وزیان به ایشان شده و قادر به برآورد صحیح هزینه مورد نیاز نشده و بدین علت پیشنهادی را ارائه نموده که منجر به اضرار ایشان شده است.به همین علت درخواست خسارت وارده را می نماید.
به منظور تشحیذ اذهان ، در ادامه اشاره ای به نحوه پیشنهاد قیمت و چگونگی قبول شرایط شرکت در مناقصه می گردد :
1- دستگاه مناقصه گزار با ارسال دعوتنامه برای کلیه شرکت کنندگان مشخصات دقیق و لازم پروژه را تشریح و ذکر نموده است و اعلام داشته مبلغ تضمین شرکت در مناقصه مبلغ 6.100.000 ریال بصورت ضمانتنامه بانکی تهیه و ارائه گردد. ازجمله :
– « متراژکل کار 666 متر مربع در یک قطعه زمین با زیر زمین ، اسکلت فلزی ، سیستم گرمایش شوفاژ طبق نقشه ، سیستم سرمایش کولر ، (درجه 4 گرم وخشک ) ، دیوار 280 متر و محوطه سازی 3500 مترمربع طبق نقشه ، اتاقک حضور و غیاب ورودی 15 مترمربع ، و پارکینگ مسقف 105 متر مربع طبق نقشه ،»
– ساختمان بصورت مترمربعی و دیوار متر طول (قیمت کلی) قیمت ارائه شود- محوطه متر مربعی – اتاقک حضور و غیاب و پارکینگ وسقف در قالب محوطه سازی قیمت ارائه شود.
مضاف بر آن ، پس از قبول دعوتنامه و درخواست اوراق مناقصه توسط شرکت های متقاضی ، همزمان مشخصات آنالیز شده ، نقشه ها ،مصالح مورد نیاز به اطلاع کلیه شرکت ها رسیده ،که عبارتند از :
– مشخصات دقیق مصالح جهت استفاده در پروژه بعنوان نمونه : گونی،گچ،شن وماسه، آهن آلات موردنیاز ، سنگ ، عمق چاه ،شیشه ، رنگ، نوع چوب برای درب ها و قالب بندی و . . . .
– مشخصات دقیق مصالح برقی مورد نیاز و مدنظر در پروژه
– مشخصات دقیق مصالح مکانیکی مورد نیاز و مدنظر در پروژه
– همچنین نقشه های پروژه ، که تک تک نقشه ها و مشخصات و اسناد قبل از شرکت در مناقصه به رؤیت و تائید کلیه شرکت کنندگان می رسد.
2- شرکت مدعی “برنده مناقصه” پس از دریافت و تائید اسناد ومدارک مناقصه برگ پیشنهاد قیمت را که صدر آن مشروح اقرار ایشان مبنی بر آگاهی کامل ازکم وکیف و جزئیات پروژه بوده ، قیمت پیشنهادی خود را بدین نحو اعلام می نماید ، هر متر مربع پروژه که 666 متر مربع اعلام گردیده را مترمربعی 870.000 ریال و دیوار بطول 280 متر را متری 350.000 ریال و محوطه سازی که بمتراژ 3500 متر مربع بوده را برابر متری 50.000 ریال که جمعاً 852.420.000 ریال می باشد پیشنهاد می دهد.
هر چند تصور می شود مناقصه گزار در اعلام صریح مبلغ بر آورد مسامحه نموده باشد ، ولی با تدقیق در روند اجرایی و تشریفات مناقصه رعایت مرّ قانون محرز خواهد شد چرا که :
اولاً – مناقصه فرایندی است رقابتی برای تامین کیفیت مورد نظر (طبق اسناد مناقصه)، که درآن تعهدات موضوع معامله به مناقصه گری که کمترین قیمت متناسب را پیشنهاد کرده باشد ، واگذار می شود56.
ثانیاً – میزان سپرده شرکت در مناقصه نباید از 5 درصد مبلغ برآوردی معامله کمتر باشد57. بنابراین با ملاک قراردادن 5 درصد تضمین ، برآورد اولیه دقیقاً مشخص و واضح است.
ثالثاً – دستگاه مناقصه گزار با ارسال دعوتنامه برای تمامی شرکت کنندگان ، مشخصات دقیق و لازم پروژه را تشریح و ذکر نموده است و اعلام داشته مبلغ تضمین شرکت در مناقصه مبلغ 6.100.000 ریال بصورت ضمانتنامه بانکی تهیه و ارائه گردد. و این یعنی پنج درصد برآورد اولیه58 که با مبنا قراردادن میزان تضمین ، برآورد پروژه برابر است با 1.220.000.000 ریال. (1.220.000.000= 5/.% ÷ 6.100.000)
رابعاً – پیشنهاد دهندگان پس از مطالعه اسناد و مدارک مناقصه باید بر اساس قیمت های واحد مورد نظر خود قیمت کل کار را محاسبه و فقط قیمت کل را باحروف در پیشنهاد خود بنویسند59 . با این وصف پیمانکار بدون در نظر گرفتن برآورد مناقصه گزار باید پیشنهاد خود را بر اساس قیمت های واحد مورد نظرخود محاسبه و ارائه نماید.
خامساً – شرکت مدعی اقرار به اطلاع و آگاهی از کم و کیف موضوع نموده و با علم و آگاهی کامل نسبت به برآورد و اعلام مبلغ پیشنهادی اقدام نموده است60.
سادساً – با توجه به اصول حاکم بر قراردادهای پیمانکاری ،ازجمله اصل آگاهی پیمانکار از مفاد اسناد که در فصول گذشته توضیح داده شد ، اصل بر این است که پیمانکار با مطالعه کامل اسناد مناقصه و سوابق و ملاحظه محل اجرای قرارداد و آگاهی کامل از شرایط فیزیکی و جغرافیایی آن مبادرت به شرکت در مناقصه نماید. بنابراین ، طبق این اصل ، جهل پیمانکار به مفاد اسناد مسموع نبوده و پیمانکار در زمان انعقاد قرارداد آگاهی کامل در خصوص هزینه ها، تامین نیروی انسانی ، مصالح ، تجهیزات ، آب و برق و غیره را داشته است.
نتیجتاً اینکه ،کارشناس اولیه و هیأت سه نفره کارشناسی در نظریه ابرازی خود تصریح نموده اند : . . . هر چند خوانده دعوی (مناقصه گزار) در زمان برگزاری مناقصه برابر ماده 2 آئین نامه تعیین برنده مناقصه مصوب52 صراحتاً برآورد را اعلام ننموده ولی با ملاک قراردادن مبلغ تضمین شرکت در مناقصه «6.100.000 ریال » برآورد پروژه بمیزان 1.220.000.000 ریال می باشد. بنابراین مابه التفاوت مبلغ برآورد و مبلغ پیشنهادی به میزان 367.580.000 ریال می باشد.
( 367.580.000 = 852.420.000 – 1.220.000.000 )
و در نهایت ، با وصف دفاعیات متقن و مستدل و اذعان کارشناسان منتخب دادگاه ، شعبه 85 دادگاه عمومی (حقوقی) تهران خوانده دعوی را محکوم به پرداخت مابه التفاوت مبلغ مذکور و سایر هزینه های دادرسی می نماید. 61
3-2-2-4- تغییر شرایط کارگاهی
ادعا درباره تغییر در شرایط کارگاهی بعد از عقد قرارداد یکی از ادعاهای معمول است و این تغییرات ممکن است در زمان آزمایش خاک و حفر گمانه ها ، خاکبرداری‌،‌ تسطیح و یا احداث ساختمانها و تاسیسات به وجود آید . تغییر شرایط در کارگاه ، موجب افزایش در هزینه اجرا ، بروز تاخیر غیر قابل پیش بینی ، لزوم به کارگیری شیوه‌های پیچیده فنی و در نهایت اختلال در بهره برداری عادی پروژه شود .
اگر در شرایط مناقصه یا قبل از عقد قرارداد شرط شده باشد که پیمانکار بایستی از محل کار بازدید کند سپس پیشنهاد خود را ارائه دهد، آنگاه ، طرح ادعا از جانب پیمانکار در مورد شرایط کارگاه بسیار دشوار خواهد بود.
در بعضی قراردادهای اجرایی تاکید می شود که اطلاعات موجود درباره محل اجرا یا کارگاه را کارفرما تهیه کرده و ارائه داده است، بنابراین مسئولیت صحت و سقم آن هم با کارفرما است. در این حالت در صورتی که پیمانکار در زمان اجرا با شرایطی متفاوت با اطلاعات منضم به قرارداد روبه‌رو شود، می تواند ادعا و درخواست هزینه های اضافی را مطرح کند‌.
در بعضی موارد هزینه هایی که پیمانکار بابت آماده سازی کارگاه برای اجرای عملیات می پردازد، سنگین و قابل ملاحظه است بنابراین لازم است در هنگام برگزاری مناقصه و ارائه پیشنهاد قیمت یا عقد قرارداد به این موضوع توجه ویژه شود . به طور مثال اگر اجرای عملیات ساختمانی نیاز به شمع کوبی در محیط کارگاه داشته باشد، یا خاکبرداری در محیط دژ و سنگی بایستی انجام شود که قبلا اطلاعات آن را پیمانکار دریافت نکرده یا اطلاعات ناقص به وی داده شده است، آنگاه این امر موضوع اساسی برای طرح ادعا از جانب پیمانکار خواهد شد .
در صورتی که شرایط محیطی کارگاه به صورت کامل به اطلاع پیمانکار نرسیده یا به نحوی از دید وی پنهان مانده باشد‌، در این حالت ممکن است پنهان کاری موجب طرح ادعا از جانب پیمانکار ، حتی در دادگاه شود .
3-2-2-5- تأخیرات
تاخیرات کارفرما درتحویل کارگاه ، تخصیص منابع ، ارائه مدارک ، صدور تائیدات و مصوبات و اجرای تعهدات قراردادی یکی از موارد مهم و کارساز برای ادعاهای پیمانکاران است و پیمانکاران با جمع آوری مدارک و مستند‌سازی ، در موارد مختلف ادعاهایی متفاوتی مطرح می کنند که در بسیاری موارد منجر به دریافت خسارات مالی و یا شیوه های دیگر جبران مالی و غیر مالی می شود . این تاخیرات که محتمل است از جانب کارفرما روی دهد و در نتیجه موجب قبول ادعای پیمانکاران شده و باعث محکومیت کارفرماها می شود، به شرح زیر هستند :
تأخیر در تحویل کارگاه یا محل اجرا‌، تعلیق کار ، تاخیر در ارائه و تحویل اسناد و مدارک ، تاخیر در پرداخت پیش پرداخت‌‌، تاخیر بدون جبران مالی ” فقط مدت قرارداد تمدید می شود ” ، تاخیر در گشایش اعتبار اسنادی ، تاخیر در ترخیص کالا و تجهیزات از گمرک ، ناکارایی و اختلال در کار ، تاخیر در پرداخت صورت وضعیتها ، تاخیر در صدور تائیدیه یا صورت مجلس تحویل موقت و یا قطعی ‌.
چون بحث تاخیر های مجاز و غیر‌مجاز در قراردادها از اهمیت زیادی برخوردار است ، هم پیمـانکار و هم کارفرما بایستی تلاش کنــند که برای کلیه موارد، مستندات لازم و کـافی را فراهم کنند تا در مواقع لزوم بتوانند از خواسته های خود دفاع کنند‌.
3-2-2-6- تسریع در کار
یکی دیگر از مواردی که موجب ادعای پیمانکاران می شود ، دستور یا درخواست تسریع در اجرای عملیات پروژه است . چون تسریع پیش بینی نشده در اجرای کارها موجب تحمیل هزینه اضافی به پیمانکاران می شود، بنابراین این موضوع نیز یکی از مبانی طرح ادعا است. در اجرای بعضی پروژه‌ها به دلایل خاصی تسریع در اجرای کار ضرورت پیدا می کند و معمولا کارفرما از پیمانکار می خواهد که تسریع لازم در زمان بندی اجرای کار را اعمال کند. همین موضوع می تواند مبنای طرح ادعا شود.
3-2-2-7- ابلاغ دستورات خارج از قرارداد و انجام کارهای اضافی
از موارد اجتناب ناپذیر اجرای پروژه‌ها‌، اعمال تغییرات در مشخصات فنی و دستور تغییر در اجرای کارها به دلایل مختلف است . ازجمله این نوع تغییرات الزامی که در حین اجرای قرارداد، احتمالا موجب طرح ادعا از جانب پیمانکاران خواهد شد، موارد زیر هستند :
تغییرات دستوری طبق نظر کارفرما‌، تغییرات به دلایل اجرایی و گریز ناپذیر‌، اشکال یا نقص در مشخصات فنی و برنامه‌ها ، ابهام در مشخصات فنی ، تغییر در عملیات اجرایی به دلیل عدم امکان اجرای یک کار خاص ، نبود شفافیت در تصمیمات و اقدامات اجرایی قبلی یا در جریان کارفرما . هر یک از موارد پیش گفته یا عللی مشابه آن ممکن است موجب و علت طرح ادعا از طرف پیمانکار شود.
این موارد ادعا غیر از اختیار کارهای اضافی است که در قالب قانون ( اختیار کارفرما در کاهش و یا افزایش 25 درصد مبلغ قرارداد ) و یا توافقات قراردادی به پیمانکار ابلاغ می‌شود.
به عنوان مثال : یک نمونه عینی از اختلافات فی مابین کارفرما و پیمانکار که منشاء آن ابلاغ دستور کار نماینده کارفرما بوده بجهت نکات ریز حقوقی و کاربردی ،تشریح می گردد :
در سال 86 تکمیل 110 واحد منازل سازمانی یکی از دستگاه های دولتی از طریق تشریفات مناقصه طی قرارداد شماره 132/027/ن/ق بتاریخ 27/09/86 با مبلغ اولیه پیمان 24.654.405.389 ریال به پیمانکاری واگذار می گردد . به جهت اینکه بخشی از قسمت های اجرایی پروژه در برآورد اولیه لحاظ نشده بود “حال به هر علتی اعم از نبود اعتبار ، ناقص بودن نقشه ها ، تغییر برنامه ها و . . . ” مجری طرح که نماینده کارفرما نیز تلقی می گردیده ، راساً تلاش می نمایدبا توجه به روابط حسنه موجود فی مابین با پیمانکار ، با تغییر در بخشی از آیتم های فهرست بها ، ضمن اینکه قسمت های اجرایی که مورد نیاز است و در قرارداد لحاظ نگردیده توسط پیمانکار انجام شود ، هزینه متعلقه نیز با لحاظ نمودن آیتم های خاص جبران گردد. در همین راستا طی دستور کاری مبهم و ناقص مقرر می نماید پیمانکار نسبت به اجرای کابینت منازل سازمانی اقدام و بعلت عدم فقدان آیتم مربوط ، هزینه انجام کار منطبق با آیتم های 310801 الی 310803 فهرست بهای تاسیسات 62پرداخت گردد و در ازای آن بصورت شفاهی توافق می نمایند ، پیمانکار نسبت به اجرای سر درب ورودی شهرک سازمانی و بخشی از دیوار پیرامونی آن اقدام نماید. پس از اجرای کار ، عمده هزینه های پیمانکار در قالب آیتم های موصوف محاسبه و در صورت وضعیت ها لحاظ و پرداخت می شود . در مراحل پایانی کار و قبل از پرداخت آخرین صورت وضعیت ابرازی پیمانکار، مجری طرح تغییر می نماید . مجری جدید با عدم پذیرش و رد توافقات قبلی پیمانکار با مجری وقت ، دستور پرداخت هزینه های ساخت کابینت های منصوبه را بر اساس فاکتور و قیمت ومشخصات واقعی همراه با ابعاد موجود در صورت وضعیت نهایی صادر می نماید. و این درحالی بوده که مبلغ آخرین صورت وضعیت ارائه شده حدود یک میلیارد ریال بیشتر نبوده است.
این امر منشاء بروز اختلاف فی مابین کارفرما و پیمانکار شده و با دامن زدن به حواشی غیر مرتبط، موضوع لاینحل باقی می ماند . بجهت اینکه عملیات اجرایی پروژه پایان پذیرفته بود ودر مرحله تحویل موقت قرار داشت و پیمانکار نیز عمده مطالبات خویش را دریافت نموده بود و انگیزه خاصی برای تعامل با کارفرما نیز نداشت نسبت به طرح دعوی در مرجع قضایی بطرفیت کارفرما اقدام می نمایند و با نادیده گرفتن کلیه توافقات شفاهی و تعاملات با مجری وقت ، هزینه احداثات مازاد بر قرارداد از جمله سر درب ورودی شهرک و دیوار پیرامونی آن و دیگر هزینه های جزئی که بنا به طبیعت کار در صورت وضعیت ها لحاظ نشده بود و چشمداشتی نسبت به آنها در مراحل قبل وجود نداشته ، در دادخواست لحاظ نموده و خواستار پرداخت هزینه های متعلقه می گردد .
نهایتاً پس از جری تشریفات و جلب نظر کارشناس ، برابر دادنامه مورخ 31/01/92 صادره از شعبه 90 دادگاه عمومی (حقوقی) تهران ، کارفرما محکوم به پرداخت مبلغ 3.993.000.000 ریال بابت اصل خواسته و سایر هزینه های دادرسی که بالغ بر چهارصد و پنجاه میلیون تومان برآورد شده، می گردد.
بنابراین صدور دستور کار فاقد قرارداد ، توافقات خارج از قاعده و قانون توسط مجری وقت و در ادامه فقدان عدم تدبیر صحیح و بجای مجری جدید و همچنین عدم مستندسازی به موقع باعث گردید موضوعی که با یکصد میلیون تومان می توانست حل و فصل شود با بروز اختلاف و ارجاع آن به مرجع قضایی به بیش از چهارصدو پنجاه میلیون تومان افزایش می یابد. و این بجزء هزینه های غیر مستقیمی است که به دستگاه دولتی تحمیل شده است.
3-2-2-8- شرایط فیزیکی نامناسب
در طول اجرای پروژه در بعضی موارد شرایطی به وجود می آید که پیشرفت پروژه را دچار وقفه یا توقف می‌ نماید‌. در این حالت اگر زمان وقفه یا توقف برای کل کار یا بخشی از آن باشد، این امر برای پیمانکار هزینه اضافی و پیش بینی نشده ایجاد می کند . علت توقف کار ممکن است شرایط پیش‌بینی نشده و خارج از اختیار پیمانکار – مانند قطع برق و یا سوخت به مدت طولانی و یا تداوم شرایط خاص و نامناسب جوی – باشد که در برنامه زمان بندی پروژه قابل پیش‌بینی نباشد .
3-2-2-9- تغییرات جهشی و ناگهانی قیمت مواد و مصالح و سایر منابع
در سالهای اخیر قیمت بعضی مواد و مصالح ، به علل مرتبط با شرایط اقتصادی و سیاسی جهانی و یا به علت شرایط اقتصادی داخلی ، افزایش و جهش ناگهانی پیدا کرده است. ” به طور مثال : قیمت مس‌، آهن آلات ، سیمان ” . نظر به اینکه در بعضی موارد بین ارائه پیشنهاد مناقصه به کارفرما ، تا عقد قرارداد و اجرای پروژه فاصله طولانی به وجود می آید و اگر در این فاصله قیمت مواد ، مصالح و کالاهای مورد نیاز پروژه ، تغییرات فاحشی نمایند، یا تغییر تعرفه گمرکی کالا های وارداتی که قابل پیش بینی نباشد ، این موارد موجب طرح ادعای ضرر و زیان از جانب پیمانکاران می شود .
3-2-2-10- حفظ و گردآوری مدارک برای طرح یا پاسخگویی به ادعا
برای پیگیری مسائل و مطالبات قراردادی لازم است یک مجموعه از مدارک در ابعاد و اندازه مناسب یا به شکلی قابل بازیابی نگهداری و حفظ شود . نگهداری منظم و منسجم مدارک قراردادی پروژه به کاربرد بموقع آنها و طرح ادعا یا پاسخگویی به ادعاها ، کمک فراوانی خواهد کرد .
اینگونه مدارک باید اسناد قابل اعتماد و دقیقی در مورد رویداد واقعی که در حین کار اتفاق افتاده است، باشند . مدارکی که در زمانهای بعد از اجرای پروژه مورد نیاز هستند و باید نگهداری شوند، شامل : اسناد مناقصه ، مکاتبات ( بخصوص نامه های مربوط به تغییر کار ) ، رویدادهای موثر بر زمانبندی ( گزارشهای وضعیت آب و هوا ، تحویل مدارک و مواد و مصالح همراه با تاخیر ، مسائل مربوط به وضعیت ظاهری و کیفی تجهیزات ) ، ابلاغیه ها و دستورات تغییر کار ( شامل درخواست برای اجرای دستورات تغییری که تائید نشده است ) ، یاد داشتهای روزانه درباره انجام کار ، گزارشهای هفتگی یا ماهانه ، مدارک زمان بندی ( سی پی ام و نمودار میله ای ، انواع دیگر ) ، صورتجلسات درباره جلسات کاری ( نوار یا سایر ابزار ضبط صدا مستندات خوبی برای یادداشتها و صورتجلسات است ) ، مستندات هزینه‌ ( صورت حسابها ، صورت وضعیت‌ها‌، فاکتور ها و مدارک کارکرد ساعتی نیروی کار )، درخواست‌های پرداخت وجه‌، چک های باطل و پرداخت نشده ، صورت‌مجلس های تحویل کالا و تجهیزات‌، رسید انبارها ، پروانه سبز گمرکی ، اسناد هزینه های ترخیص مواد و تجهیزات ، اسناد و هزینه‌های حمل و تخلیه ، نقشه‌های طراحی و کارگاهی، صورتجلسات کارگاهی‌، گزارشهای کاربرد تجهیزات ، هزینه های کار و سایر گزارشهای حسابداری و مالی.
مهمترین قسمت مدیریت ادعا ، گردآوری و نگهداری مدارک مناسب است‌، ولی اغلب افراد این حقیقت را درک نمی‌کنند که افراد دیگری ، در آینده بایستی این مدارک را بخوانند و سعی کنند تصویر کلی از پروژه به ذهن آورند و مطلع شوند که واقعاً در پروژه چه روی داده است ؟ چه زمانی این اتفاق افتاده است ؟ چه کسی ناظر این رویداد بوده است ؟ و توضیح دهد که چرا این اتفاق روی داده است . فقدان مدارک می تواند مشکل مهمی به وجود آورد ، چون از این مدارک می‌توان متوجه شد که موضوع مورد ادعا به چه دلایلی و در چه زمانی روی داده است .
عده ای از پیمانکاران با آگاهی از نقص موجود در برخی دستگاه های دولتی از جمله سیستم حفظ و نگهداری اسناد و مدارک و مستندات قراردادها ، در مواقع بروز مشکل با استفاده از این نقیصه و سپردن آن به مرور زمان ، سعی در جبران بخشی از ضرر وزیان وارده ویا در برخی مواقع درصدد کسب دارایی های ناروا بر می آیند ، بدین نحو که ، بعلت بروز برخی مشکلات از جمله تعلل در اجرای پروژه ومتعاقب آن افزایش قیمت مصالح و هزینه ها ، عدم توجیه اقتصادی بجهت پایین بوده قیمت پیشنهادی ، عدم توان و تخصص لازم در اجرای پروژه و . . . از انجام تعهد خود برابر مفاد قرارداد سرباز زده و کار را بصورت نیمه کاره و باچندین درصد پیشرفت فیزیکی “مثلاً 30 یا 50 درصد” رها می نماید . کارفرما ویا نمایندگان ایشان به منظور تسریع در اجرا و تکمیل پروژه و اینکه می بایست پاسخگوی سلسله مراتب مدیریتی خود باشند ، بدون اندیشیدن تمهیدات لازم و ضروری و آینده نگری ، ادامه کار را یا بصورت امانی انجام می دهند و یا با ارجاع کار به پیمانکار دیگر درصدد تکمیل فوری آن بر می آیند. پس از گذشت مدت مدیدی و تغییر متولیان و ناظرین وقت پیمانکار وقت با مراجعه به مسئولان حاضر با ابراز برخی اسناد ومدارک که در ید ایشان می باشد درخواست تعیین تکلیف قرارداد منعقده و پرداخت مطالبات خود را می نماید. لذا بعلت عدم مستندسازی مناسب و دقیق و عدم دسترسی به متولیان امر و سوابق مربوط، مسئولان حاضر ناگزیرند یا به طریقی با پیمانکار مدعی توافق کنند ویا اینکه ادعای ایشان را نپذیرفته و پاسخ مستند و مستدلی نیز در دفاع از سازمان به پیمانکار داده نمی شود. لذا پیمانکار با اقامه دعوی در مرجع قضایی و عدم دفاع متقن توسط دستگاه دولتی بجهت نقص در اسناد و سوابق ، نهایتاً حکم محکومیت خوانده صادره و مبالغی را که محق بوده و یا مازاد بر حق خویش باشد ، دریافت می نمایند. مثلاً کارفرما در زمان ترک و رها نمودن پروژه توسط پیمانکار خاطی ، بدون تامین دلیل و یا اعمال ماده 46 ش.ع.پ (خلع ید) و یا ماده 48 ش.ع.پ (خاتمه پیمان) و یا بدون تنظیم صورت جلسه فصل مشترک که به تایید پیمانکار و یا نماینده ایشان رسیده باشد ، ادامه کار را به پیمانکار دیگر واگذار می نماید.
به همین منظور مستندات گردآوری شده همزمان با اجرای پروژه اهمیت خاص و قابل توجه ای دارد، زیرا به منظور ارائه مدارک به مرجع رسیدگی یا دادگاه ، مستندات پشتیبان مدارک اصلی بایستی تهیه شود و مستندات بایستی به نحوی تهیه شود که نشان دهنده فعالیتها و مدارک صحیح فنی ، مالی و بازرگانی در دوره انجام کار باشد .اگر این حقایق را نتوان اثبات کرد مدارک ارائه شده به عنوان شاهد مدعا ارزش کمی خواهند داشت .
3-2-2-11- اعمال سلایق و نظر شخصی و نادیده گرفتن واقعیات
دخیل نمودن سلایق شخصی و اعمال نظر خارج از چارچوب برخی ناظرین در حذف و یا تغییر آیتم ها و کارکردهای پیمانکار ، خود معضلی است که گریبانگیر دستگاه های دولتی است. متاسفانه در برخی دستگاه های دولتی رویه و نگرشی حاکم است که هنر یک ناظر عالیه و یا مقیم را در حذف و تغییر برخی آیتم های مندرج در فهرست بهاء می دانند ، به تبع آن ناظرین نیز با اعمال سلیقه و نظر شخصی بدون در نظر گرفتن واقعیات و مفاد قرارداد و دستور کارهای ابلاغی ، اقدام به تغییر یا کاهش مقادیر کار انجام شده و . . . می نمایند و در زمان اعتراض پیمانکار با سماجت بر صحیح بودن عمل خویش از پذیرش واقعیت سر باز می زنند و این امر منجر به بروز اختلافات حقوقی و به چالش کشیده شدن پروژه خواهد شد. و در زمان ارجاع موضوع به مرجع حل اختلاف و یا اقامه دعوی در محکمه قضایی ، هیچ دلیل و مدرک مستند و مستدلی که دلالت بر صحت اعمال انجام شده کارفرما یا نمایندگان ایشان نماید وجود ندارد و این امر منجر به ورود خسارت و ضرر و زیان قابل توجه ای به سازمان دولتی می شود.
به هر حال بحث عقد قرارداد و طرح ادعا بعد از بروز مشکل و در حین اجرای پروژه ، مانند بحث پیشگیری و درمان بیماری است . به عبارت دیگر به همان ترتیب که پیشگیری از درمان ارزانتر و راحت تر است ، دقت در تهیه و تنظیم پیشنهاد مناقصه و بررسی و مطالعه لازم در هنگام عقد قرارداد ، در حفظ منافع و حقوق پیمانکار یا کارفرما ، بسیار موثرتر از طرح ادعا بعد از عقد قرارداد است . بنابراین از ابتدای کار بایستی به مراحل بعدی و پایان کار فکر کرد .

مطلب مشابه :  مدیریت زمان را بهتر بشناسیم

3-2-3- گفتار سوم – راهکارها و پیشنهادها
3-2-3-1- مدیریت دعاوی : پیشگیری – شناسایی – پیگیری :
پیشگیری ، شناسایی و پیگیری دعاوی مدیریتی قوی می طلبد و در این صورت تاثیر بسزایی خواهد داشت.
3-2-3-2- مستند سازی قوی
تبدیل مستندات و بایگانی غیر منظم و فاقد کارایی به سیستمی کارآمد و قابل توجیه ، اثر قابل ملاحظه ای بر پیشگیری و کنترل ادعاهای ناروا خواهد داشت.
3-2-3-3- امتناع از ابلاغ دستورات خارج از چارچوب و توافقات مضاعف
کارفرما و یا نمایندگان ایشان می بایست از ابلاغ دستورات خارج از تعهدات و چارچوب تعیین شده در قرارداد اجتناب نموده ، و نسبت به توافقات شفاهی خارج از قرارداد با پیمانکار خودداری نمایند . چرا که در صورت بروز اختلاف اسناد و مدارک مستند و مستدل مکتوب قابل دفاع و مورد قبول برای مراجع ذیصلاح بوده و توافقات شفاهی در صورت انکار منشاء اثر نخواهد بود.
3-2-3-4- اصلاح سیستم توزیع ریسک بین طرفهای قرارداد
توزیع ریسک غیر منصفانه و یک طرفه از علل عمده بروز ادعا می باشد . انعطاف بیش از حد در توزیع ریسک و یا برعکس صلبیت در توزیع نتایج قابل قبولی به بار نخواهد آورد.
به عنوان یک قانون کلی “ریسک از بین رفتنی نیست و توزیع شدنی است ” لذا در صورت توزیع نامناسب این ریسک در جای دیگر نمود می یابد ، بنابراین انتقال اکثر ریسک به طرف مقابل بدون لحاظ ما به ازای مناسب قطعاً در بروز اختلاف بین منافع تاثیر گذار خواهد بود.
3-2-3-5- تبدیل فرهنگ از “متهم کردن طرفین ” به ” فرهنگ مشارکت”
نگرش طرفین قرارداد به نتیجه کار می تواند نقش موثری در حل مشکلات و رفع اختلافات داشته باشد ، لذا طرفین با دید “برد – برد” باید به موضوع نگریسته و یا بعبارتی در صورت جا افتادن این مطلب که ” موفقیت تو موفقیت من هم هست و برعکس ” بسیاری از اختلافات و ادعاها رنگ می بازند و روح جاری بر روند پروژه مشارکت جو می گردد.
3-2-3-6- استفاده مستمر و مفید از مشاوران حقوقی
مهندسین عموماً حقوقدان نیستند و حقوقدانان نیز عموماً مهندس نمی باشند. از طرفی دنیا به سمت تخصصی شدن با سرعتی زیاد در حال حرکت است.
عملکردی هرچند کوچک و با دید صرفاً فنی به خصوص در مراحل مرتبط با تعهدات طرفین نظیر عقد قراردادها بعضاً خسارات بزرگی را در پی خواهد داشت . استفاده از مشاوران حقوقی بررسی و عملکرد را تا سقف فنی – حقوقی ارتقاء داده و پیش بینی ها و پیش گیری هایی معقول تر را سبب می گردد . به عنوان یک اصل کلی استخدام مشاور حقوقی را نباید در ردیف هزینه ها برشمرد ، بلکه باید با دید کلان و دراز مدت این عمل را سرمایه گذاری تلقی نموده چرا که از هدر رفتن بسیاری از هزینه های سنگین ناشی از عدم وجود دید حقوقی صیانت خواهد کرد. مدیر موفق در زمان مناسب مشاور حقوقی را در کنار و نه در برابر خود قرار میدهد.
3-2-3-7- مذاکرات و جلسات مفید و مستمر طرفین قرارداد قبل و حین اجرا
بیشتر اختلافات در پروژه های عمرانی از مواردی کوچک شروع می شوند. در همین مرحله پیش از وارد شدن طرفهای اختلاف، به لایه های بالاتر اختلاف می توان عدم توافقها را به خوبی حل کرد . اگر هر دو طرف منعطف درباره موضوع بحث کنند و با دقت به شرح نظر یکدیگر گوش دهند ، فرصت مناسبی برای رفع مشکل به صورتی رضایت بخش وجود خواهد داشت. هر دو طرف باید همچنین توجه کنند که هدفی مشترک دارند و اعضای یک” تیم “هستند . مهم این است به محض اینکه موردی “موضوعی ” شد که نیاز به “رفع ” دارد ، به طرف یا طرف های مقابل منتقل شود. این وضع مربوط به مقطعی است که طرفها ، هنوز مواضعی قوی نسبت به موضوع نگرفته اند و بیشتر احتمال می رود که بکوشند موضوع بر حسب “شایستگی های ” خودش حل شود. حتی ممکن است که یک طرف متوجه بر حق و قانونی بودن نظر طرف مقابل شود و حق رابه او بدهد. طرفین ممکن است متوجه شوند که هرکدام حقانیت دارند و در نتیجه نوعی توافق پایاپای حاصل شود. برگزاری جلسات با درجه اهمیت های مختلف نسبت به شفاف سازی موارد مبهم و ارسال دقیق پالس های حرفه ای هر طرف کمک خواهد کرد.

3-3- مبحث سوم – محدوده مسئولیت پیمانکار
پیش از این ، ماهیت قراردادهای ساخت و ساز دستگاه های دولتی را مورد بحث قرار دادیم . آنچه در این مبحث در صدد بیان آن هستیم ، محدوده تعهدات و مسئولیت پیمانکار ” در مرحله اجرا و تحویل موقت” و ” پس از تحویل قطعی و اتمام قرارداد ” می باشد.
اصولاً پیمانکاران در قراردادهای ساخت و ساز دارای مسئولیت های مختلفی می باشند ، ایشان از یک طرف دارای مسئولیت قراردادی با کارفرما و صاحبان کار بوده که در صورت تخلف ، کوتاهی یا عدم اقدام به موقع و در نتیجه نقض قرارداد ، دچار تقصیر قراردادی شده و مطابق قرارداد و شرایط عمومی و خصوصی پیمان که بدان متعهد بوده اند باید پاسخگو باشند. از سوی دیگر همانند سایر افراد در برابر کارفرما دارای مسئولیت خارج از قرارداد و مسئولیت مدنی نیز می باشند.
همانگونه که در مقدمه نیز بیان شده ، هدف و انگیزه از انتخاب موضوع بررسی برخی کاستی ها و نواقص ، ابهامات و ریشه یابی علل بروز اختلافات حقوقی و . . . می باشد و جامعه هدف نیز وکلا، کارشناسان حقوقی ، مهندسین ، مشاورین ، کارفرمایان ، پیمانکاران و دستگاه های دولتی درنظر گرفته شده اند ،به همین منظور سعی و تلاش شده با پرهیز از نگرش و بیان نکات صرفاً حقوقی ، نگارش رساله بنحوی باشد که به سهولت قابل فهم و بهره برداری باشد و بصورت کاربردی ارائه گردد . علیهذا در این مبحث بدواً مسئولیت اعم از قراردادی و خارج از قرارداد از منظر حقوقی تشریح می گردد و در ادامه در چارچوب پیمان به آن پرداخته خواهد شد.
3-3-1- گفتار اول : تعریف و تقسیم مسئولیت
لزوم جبران ضررهای وارد شده به یک شخص را مسئولیت مدنی می گویند.63 این مسئولیت که اصولاً برعهده فاعل زیان و بر مبنای تقصیر است ، گاه به معنای عام و در جایی بکار می رود که شخصی در برابر دیگری به سبب قانون شکنی یا پیمان شکنی و خسارتی که به او وارد کرده است پاسخگو قرار می گیرد . به عبارت دیگر مسئولیت مدنی ضمانت اجرای نقض قانون و تعهد است که بر عهده فاعل زیان قرار می گیرد. ولی در اکثر موارد مسئولیت مدنی به معنی خاص استعمال می شود و این اصطلاح در برابر مسئولیت های ناشی از نقض قرارداد یا تأخیر در اجرای آن (مسئولیت قراردادی) قرار می گیرد . مقصود از مسئولیت مدنی به معنای خاص آن است که شخصی به سبب ورود زیان به دیگری ، بدون آنکه بین آن دو قراردادی بسته شده باشد مسئول قرار بگیرد . از این مسئولیت که پاره ای از قواعد عمومی و اصول کلی آن در قانون مدنی در ذیل عنوان ” الزامات بدون قرارداد ” آمده است ، به ضمان قهری نیز تعبیر می کنند. ضمان یا مسئولیت ممکن است اخلاقی یا حقوقی باشد. ضمان حقوقی نیز بر دو قسم است : به کیفری و مدنی تقسیم می شود. ضمان یا مسئولیت مدنی ممکن است با دخالت اراده و انعقاد قرارداد و ایجاد تعهد قراردادی و نقض آن یا به حکم مستقیم قانون ایجاد شود. این قسم از ضمان یا مسئولیت که به حکم قانون و بدون دخالت اراده ایجاد می شود ضمان قهری یا مسئولیت مدنی (به معنی خاص) نام دارد. 64
از یک منظر مسئولیت به دو نوع قابل تقسیم است : اخلاقی و حقوقی
3-3-1-1- مسئولیت اخلاقی
در تعریف اخلاق می توان گفت: ” اخلاق مجموعه قواعدی است که رعایت آنها برای نیکوکاری و رسیدن به کمال لازم است.”65 درتعریف دیگری می توان گفت :”علم اخلاق یعنی علمی که از ملکات انسانی که مربوط به قوای نباتی ، حیوانی و انسانی است صحبت می کند و او را با فضائل و رذایل اخلاق آشنا می سازد تا بتواند صفات فاضله را کسب کرده و از رذایل بپرهیزد و بدین وسیله سعادت خود را تکمیل نموده و اعمالی از او سرزند که موجب ستایش اجتماع گردد.”66 مسئولیت در نگاه حقوقدانان ارتباط تنگاتنگی با اخلاق دارد : ” واژه مسئولی در هر کجا به کار رود رنگ و طنین اخلاقی دارد . مسئول به کسی می گویند که خطا کار است و باید مکافات گناهی را که مرتکب شده است ببیند. پاره ای از نویسندگان به این فکر نظر علمی داده و بر آن شده اند که همه ی مسئولیت ها را بر مبنای قواعد اخلاقی و مذهبی توجیه کنند . ریپر ، استاد فرانسوی سر آمد این گروه است . به نظر او ، حقوق در فنی ترین بخش های خود ، یعنی تعهدات نیز مرهون قواعد اخلاقی است . آنچه را که حقوق می نامیم ، در واقع قواعد اخلاقی است که ضمانت اجرای مادی و دولتی یافته است . اخلاق حکم می کند که هیچ کس نباید به دیگری ضرر برساند و هیچ ضرری نباید جبران نشده باقی بماند. (لاضرر و لاضرار فی الاسلام ) و سایر قواعد و احکام ، وسائل فنی برای تحقق بخشیدن به این آرمان است “67. از قدیم الایام تا به حال حقوق و اخلاق و مذهب رابطه نزدیکی داشته اند. پیش از دو قرن اخیر قواعد اخلاقی و حقوقی با هم ممزوج بوده و حتی بر حقوق بسیاری از ملل دنیا ، مذهب حاکم بود . البته این بدان معنی نیست که امروز اخلاق و حقوق دو مقوله جداگانه اند ؛ بلکه امروزه نیز حقوق و اخلاق با یکدیگر رابطه ای نزدیک داشته و گاه قواعد حقوقی چهره ای اخلاقی نیز دارد . حقوقدانان در بحث تفاوت های مسئولیت اخلاقی و حقوقی از ضمانت اجرای مسئولیت حقوقی به عنوان شاخصه ای در کنار مسئولیت اخلاقی یاد می کنند.
“یکی از تفاوت های مسئولیت حقوقی و اخلاقی در ضمانت اجرای آن دو است . هر چند مسئولیت اخلاقی ضمانت اجرای قواعد اخلاقی است اما اعمال آن در خارج و مطالبه آن از دادگاه غیر ممکن است ، به علاوه امکان دارد حدود و خصوصیات موضوعات قوانین با حدود و ویژگی های موضوعات اخلاقی متفاوت باشد ، مثلاً بعضی قوانین رنگ و بوی سیاسی داشته باشد.”68 مسئولیت اخلاقی در برابر وجدان مطرح می شود اما مسئولیت حقوقی همیشه در برابر وجدان نیست و انسان خود را در برابر دیگران پاسخگو می داند . مسئولیت اخلاقی گاهی متحقق است ولو ضرری نباشد، اما مسئولیت حقوقی وقتی است که لطمه ای به غیر وارد آید ، این ضرر گاهی به جامعه است که موجب مسئولیت جزایی و گاهی به فرد است که موجب مسئولیت مدنی است. دایره مسئولیت اخلاقی وسیع تر از قانون است ، چرا که مسئولیت اخلاقی گاه مربوط به خدا و گاه وجدان و گاه دیگران است ، اما مسئولیت حقوقی فقط مربوط به دیگران است.69 البته گاه اطاعت از اخلاق در قوانین واجب شمرده شده است70 و نیز بسیاری از مسائلی که قبلاً در حوزه اخلاق بود امروز وارد حوزه حقوق شده است.71
3-3-1-2- مسئولیت حقوقی
در تعریف مسئولیت حقوقی بایستی گفت به مسئولیتی اطلاق می شود که در قانون ذکر شده باشد و در مقابل مسئولیت اخلاقی یادینی است.72 مسئولیت حقوقی بردو قسم است: مسئولیت کیفری و مسئولیت مدنی.
3-3-1-3- وجه تمایز مسئولیت حقوقی با مسئولیت اخلاقی
1- در مسئولیت اخلاقی هر کس دیگری را متأثر کند از لحاظ اخلاقی مسئول است و مسئولیتش جنبه درونی دارد و نمی توان خسارتی را از دادگاه مطالبه کرد. اما مسئولیت حقوقی ضمانت اجرایی دارد بنابراین این دو در ضمانت اجرایی با هم تفاوت دارند.
2- تفاوت دیگر آن است که در مسئولیت اخلاقی ورود ضرر شرط نیست ولی در مسئولیت حقوقی ورود ضرر یکی از ارکان آن است.
3- همچنین قلمرو این دو عنوان با هم فرق دارد.در بسیاری از موارد در نتیجـه خطای انسان مسئولیت اخلاقی ایجـاد می شود لیکن فاقد مسئولیت حقوقی است. بعبارتی در بسیاری از موارد پرداخت خسارت هر چند سنگین در قبال خطایی کوچک از لحاظ مسئولیت حقوقی قابل قبول بوده ولی از لحاظ مسئولیت اخلاقی غیر عادلانه است.
4- در مسئولیت اخلاقی برای اینکه شخص را مسئول اخلاقی فرض کنیم بایستی تقصیر را ثابت کنیم اما در مسئولیت مدنی امروزه تقصیر شرط ایجاد مسئولیت نیست.
5- مسئولیت اخلاقی جنبه شخصی داشته و مسئولیت حقوقی جنبه نوعی دارد و صرف ورود ضرر موجبات جبران خسارت را فراهم می کند.به فرض مثال در بسیاری از موارد در روابط کارگر و کارفرما، خسارت وارده به کارگر را بایستی کارفرما جبران کند در حالیکه ممکن است کارفرما مقصر نباشد.73
موقعیت مسئولیت مدنی در نمودار ذیل ، به روشنی ، دیده می شود 74 :
مسئولیت اخلاقی
مسئولیت مسئولیت کیفری
مسئولیت حقوقی مسئولیت اداری و انضباطی مسئولیت قراردادی
مسئولیت مدنی (به معنی عام )
مسئولیت مدنی (به معنی خاص)

مطلب مشابه :  لیفت صورت چیست؟‏

3-3-1-4- مسئولیت کیفری
مسئولیت کیفری ، مسئولیت مرتکب جرمی از جرائم مصرح در قانون را گویند و شخص مسئول به یکی از مجازات های مقرر در قانون خواهد رسید.75 برخی دیگر از حقوقدانان مسئولیت کیفری را اقدام شخصی مکلف به پاسخگویی آثار و نتایج زیان بار فردی و اجتماعی عمل مجرمانه ای که انجام داده یا ترک کرده است ، تعریف کرده اند. 76 لذا در مقام بیان وجه تمایز مسئولیت کیفری و مسئولیت مدنی می توان گفت :
الف- مسئولیت کیفری وقتی ایجاد می شود که آن فعل مجرمانه در قانون به عنوان جرم پیش بینی شده باشد. اما در مسئولیت مدنی حتی اگر در قانون هم عمل جرم تلقی نشده باشد صرف ورود خسارت باعث می شود برای طرف جبران خسارت در نظر گرفته شود. با این وصف محدوده مسئولیت مدنی بسیار گسترده تر از مسئولیت کیفری است.
ب- هدف مسئولیت مدنی صرفاً جبران خسارت یک شخص تحت عنوان زیان دیده است و کاری به دیگر افراد جامعه ندارد اما در مسئولیت کیفری هدف یک شخص نیست بلکه بجز مجازات شخص مجرم، اصلاح فرد و ایجاد نظم و امنیت و عدالت در جامعه است.
ج- قلمرو مسئولیت مدنی و مسئولیت کیفری هم متفاوت است. در پاره ای از افعال مسئولیت کیفری وجود دارد ولی مسئولیت مدنی وجود ندارد مانند جاسوسی و در پاره ای از موارد هم مسئولیت مدنی وجود دارد ولی مسئولیت کیفری ندارد مثل شکستن شیشه همسایه به صورت غیر عمدی.
از آنجایی که بحث درباره مسئولیت کیفری ، بحثی مجزا از موضوع این رساله است به این مقدار بسنده می کنیم.
3-3-1-5- مسئولیت مدنی
مسئولیت مدنی ، نوع دیگری از مسئولیت حقوقی است که در مقابل مسئولیت کیفری قرار می گیرد. بر اساس این مسئولیت ، هر فعل یا ترک فعل که موجب اضرار به شخص اعم از حقیقی یا حقوقی شود سبب مسئولیت مدنی است . طبق این دیدگاه رکن مهم این مسئولیت ضرر است ، به عبارتی مسئولیت در مقابل خسارتی که شخص (یا کسی که تحت مراقبت یا اداره شخص است) یا اشیاء تحت حراست وی به دیگری وارد کند و همچنین مسئولیت شخص بر اثر تخلف از انجام تعهدات ناشی از قرارداد را مسئولیت مدنی گویند77. به طور کلی باید گفت شرط تحقق مسئولیت مدنی و مسئولیت کیفری این است که در هر دو مورد ، شخص باید عملی را انجام دهد و یا از انجام عملی خودداری کند که موجب ضرر دیگری شود ، نهایت آنکه در مورد مسئولیت مدنی ، ضرر وارده متوجه یک شخص خصوصی است در حالی که در مسئولیت کیفری ، ضرر متوجه جامعه می باشد.78
از مجموعه مطالب بالا نتیجه گرفته می شود که اولاً، مسئولیت اخلاقی کاملاً جنبه ی درونی و شخصی دارد و از نظر اخلاقی برای مسئول شناختن فاعل زیان لازم است که اندیشه و وجدان وی بازرسی شود ، در صورتی که مسئولیت حقوقی به طور نوعی و در مقام مقایسه با یک رفتار عادی مورد ارزیابی قرار می گیرد. ثانیاً ، یک اندیشه ساده ممکن است موجب مسئولیت اخلاقی شود بدون اینکه این اندیشه ظهور خارجی داشته باشد و موجب ضرر قابل لمسی به دیگری گردد ، حال آنکه مسئولیت حقوقی مستلزم ظهور خارجی اندیشه است که ممکن است به صورت انجام یا عدم انجام کاری تجلی نماید. به علاوه انجام یا خودداری از انجام عمل برای مسئولیت حقوقی کافی نیست ، بلکه باید ضرر و زیانی هم متوجه دیگری بشود تا مسئولیت حقوقی تحقق پیدا کند. ولی توجه به این نکته ضروری است که هنوز هم در اغلب موارد ، مسئولیت مدنی مبتنی برتقصیر قابل انتساب به وارد کننده زیان است. بنابراین ملاحظه می شود که در مسئولیت مدنی هم مفهوم اخلاقی آن مورد توجه قرار می گیرد. لذا برای تعیین مسئولیت مدنی نه تنها باید به ضوابط فنی توجه کنیم بلکه باید عناصر اخلاقی موضوع را هم مورد بررسی قرار دهیم.79
الف- مسئولیت مدنی به طور اعم
به عقیده برخی از حقوقدانان ، در هر مورد که شخص ناگزیر از جبران خسارت دیگری باشد می گویند در برابر او مسئولیت مدنی دارد.80
از نظر عده ای دیگر، الزام به ترمیم نتایج خسارت وارده ، مسئولیت مدنی است.81
به نظر برخی دیگر ، مسئولیت مدنی عبارت است از ملزم بودن شخص به جبران خسارتی که به دیگری وارد آمده است . مسئولیت مدنی زمانی به وجود می آید که کسی بدون مجوز قانونی به حق دیگری لطمه زند و در اثر آن زیانی به او وارد آورد.82
عده ای دیگر از حقوقدانان در مقام تعریف مسئولیت مدنی ، منظور از مسئولیت مدنی را جز در موارد استثنایی ، تعهد به جبران خسارت بیان کرده اند.83
در مقام جمع این تعاریف برخی دیگر مسئولیت مدنی را چنین معرفی می کنند که هرگاه شخصی متعهد به جبران خسارت وارده به دیگری باشد که این خسارت عرفاً منسوب به وی باشد و شخص هیچ حق مشروعی در اضرار به غیر نداشته باشد ، مسئولیت مدنی در جبران خسارت خواهد داشت.84
پس از بیان نظرات و تعاریف گوناگون به طور کلی می گوییم که مسئولیت مدنی در معنای اعم ، التزام به جبران خسارت وارده بر دیگری است اعم از اینکه منشاء ضرر نقض قانون باشد یا قرارداد. که عموماً به این مسئولیت ، مسئولیت قراردادی اطلاق می گردد.
ب- مسئولیت مدنی به طور اخص
در این تعریف ، مسئولیت مدنی ، اسباب وجودی خویش را از قرارداد نمی گیرد و تنها منتزع از قانون و واقعه ی حقوقی است. مسئولیت مدنی بدین معنا عبارت از وظیفه حقوقی است که شخص در برابر دیگری به تسلیم مال در عوض استیفای مال یا عمل دیگری دارد و این وظیفه از هیچ قراردادی حاصل نشده یا اینکه وظیفه جبران خسارت به علت فعل یا ترک فعل است که منشأ آن مستقیماً عمل مادی و قانونی است ، یعنی مسئولیت ناشی از واقعه حقوقی و قانون .85
در این معنا مسئولیت مدنی شامل مسئولیت های قهری است که بدون قرارداد حاصل شود وبه آن الزامات خارج از قرارداد یا ضمان قهری گویند. به طور خلاصه مسئولیت مدنی در معنای خاص از قرارداد ناشی نمی شود. مسئولیت مدنی در معنای اخص و محدودتر شامل جبران ضرر است و از استیلاء نامشروع و استیفاء نامشروع و ایفاء ناروا و اداره ی مال غیر که همگی از اسباب ضمان قهری هستند متمایز می گردد.86 اما امروزه اگر اصطلاح مسئولیت مدنی بطور مطلق به کار برده شود ، مسئولیت مدنی غیر قراردادی از آن مستفاد می گردد.87
3-3-2- گفتار دوم : مفهوم و ماهیت مسئولیت قراردادی
هرگاه در نتیجه تأخیر یا عدم اجرای قرارداد و پیمان شکنی یک طرف به طرف دیگر ضرر برسد ، متخلف باید آن را جبران کند. این التزام را مسئولیت ناشی از قرارداد یا مسئولیت قراردادی نامیده اند که با پرداخت مبلغی وجه رایج جبران می شود.گرچه برخی آن را بدل و جایگزین تعهد اصلی دانسته اند ولی تعهد اصلی از خود قرارداد و مسئولیت قراردادی از عدم اجرای قرارداد یا تعهد قراردادی ناشی می شود. بنابراین لزوم جبران ضرر منوط به تصریح در قرارداد ، قانون یا عرف شده است88 تا توجیه کنندۀ سبب پیدایش تقصیر متعهد و مسئولیت وی در این باره باشد، در حالی که سبب وجود تعهد اصلی خود قرارداد است و متعهد به موجب قرارداد به آن پای بند شده است و به تصریح مجدد در قرارداد یا حکم قانون یا عرف نیاز ندارد.89 همچنین تقصیر قراردادی با نقض قرارداد و تعهدات ناشی از آن محقق می شود ولی تقصیر در حوزه مسئولیت مدنی بدون قرارداد به معنی نقض قانون و عرف است.
3-3-2-1- مبنا ، هدف و ضمانت اجرای مسئولیت قراردادی
الف – مبنا
مبنای مسئولیت قراردادی گاه تقصیر متعهد و گاه عدم حصول نتیجه معین است. در مواردی که تعهد متعهد به وسیله است مانند تعهد امین به نگهداری از مال مورد ودیعه ، عاریه ، اجاره در عقود امانی ، مسئولیت قراردادی بر مبنای تقصیر متعهد ایجاد می شود و متعهدله باید ثابت کند که متعهد در تاخیر یا عدم اجرای قرارداد مقصر بوده است . ولی در قراردادهایی که متعهد حصول نتیجه معینی را پذیرفته است ، عدم حصول آن نتیجه برای ایشان مسئولیت ایجاد می کند گرچه تقصیری را مرتکب نشده باشد. چنانکه هر گاه موضوع تعهد مبلغی پول باشد ، و در سررسید تأدیه نشود ، متعهد مسئول است و اثبات بی تقصیری و تلاش بی تقصیری و تلاش برای پرداخت بدهی از مسئولیت او نمی کاهد.90
ب‌- هدف و ضمانت اجرا
اجرای قرارداد وتعهد را نباید با مسئولیت قراردادی خلط کرد. هدف از اجرای قرارداد و تعهد قراردادی آن است که قرارداد ،به نتیجه ای برسد که از پیش دربارۀ آن توافق شده است. ولی مسئولیت قراردادی هنگامی مطرح می شود که متعهد به تعهد خویش عمل نکند و پیمان شکنی او به زیان متعهدله تمام شود مشروط بر اینکه اجبار متعهد به ایفای تعهد امکان پذیر نباشد. در غیر اینصورت هرگاه اجبار متعهد به ایفای آن امکان پذیر باشد ، مانند تعهد به پرداختن مبلغی پول ، متعهد پیمان شکن به پرداخت پول در موعد تعیین شده اجبار می شود. وانگهی مسئولیت قراردادی جایی مطرح می شود که قرارداد صحیح نقض شود. بدون اینکه سبب خارجی (قوه قاهره) مانع اجرای آن باشد. و نقض قرارداد به بطلان آن نینجامد. در این فرض نیز جایی برای طرح مسئولیت قراردادی باقی نمی ماند.
بنابراین ، مسئولیت قراردادی در نتیجه نقض تعهدی بوجود می آید که اجرای مستقیم آن امکان ندارد و متعهد پیمان شکن را به جبران غیر مستقیم زیان هایی که به متعهدله در نتیجه پیمان شکنی وارد کرده است وادار می سازد.
در صورتی که هدف مسئولیت بدون قرارداد جبران زیان هایی است که ناروا وارد شده است.91
نتیجتاً اینکه ، احراز مسئولیت قراردادی مستلزم شرایط ذیل می باشد :
 اول) وجود قرارداد
برای اثبات مسئولیت قراردادی وجود و اثبات قرارداد، امری ضروری است و احراز رابطۀ قراردادی میان خواهان و خوانده یکی از ارکان مسئولیت قراردادی است و این رابطه فقط در مورد طرفین قراردادی باید باشد، و اگر طرف قرارداد به شخص دیگری که خارج از قرارداد است ضرری بزند، این مسئولیت قراردادی نخواهد بود.
دوم) رابطه علیت بین خسارت و عدم اجرای قرارداد
باید بین خسارت وارده و قرارداد، چنان رابطه‌ای باشد که بتوان گفت  خسارت در نتیجۀ عدم اجرای تعهد به بار آمده است؛ برای مثال در عقد بیع اگر فروشنده، مبیع را تحویل ندهد و ضرری از این بابت به مشتری برسد، این در نتیجۀ مسؤلیت قراردادی است .
فی الحال ، با توجه به بیان مطالب مذکور می توان محدوده مسئولیت پیمانکار را به دو مرحله ذیل تقسیم نمود ، مرحله اجرا و تحویل موقت (مسئولیت قراردادی ) و مرحله اتمام قرارداد و پس از تحویل قطعی (مسئولیت خارج از قرارداد) .
3-3-2-2- مسئولیت قراردادی “مرحله اجرا و تحویل موقت”
این مرحله عبارت است از برنامه ریزی اجرائی ، مدیریت فنی و مالی و اداری در تأمین و تدارک و به کارگیری نیروی انسانی و امکانات مورد نیاز جهت اجرای عملیات و انجام کار بر طبق اسناد و نقشه و مدارک قید شده در مرحله طراحی ، نظارت فنی بر حسن اجرای عملیات و نیز فراهم آوردن مقدمات لازم برای بهره برداری و راه اندازی و تحویل کار92.
این مرحله در حقیقت مرحله اجرای واقعی طرح است و بیش از 90 درصد اعتبارات طرح نیز در این مرحله هزینه می شود.
می توان گفت در این مرحله بار کلیه مسئولیت ها بر دوش پیمانکار است و نقش مهندس مشاور محدود به نظارت بر حسن اجرای کار و مطابقت عملیات انجام شده با شرایط قرارداد می باشد.
با اتمام عملیات ساخت ، مرحله تحویل موقت از ناحیه پیمانکار آغاز می گردد. دستگاه بهره بردار ممکن است همان دستگاه اجرا کننده طرح یا دستگاه دیگر باشد. به عنوان مثال : در طرحهای بیمارستانی ، وزارت راه و شهرسازی دستگاه اجرائی و بهره بردار وزارت بهداشت ودرمان و آموزش پزشکی می باشد.
با تحویل موقت معمولاً رابطه قراردادی کارفرما با پیمانکار قطع نمی شود و پیمانکار تا تحویل نهایی مسئول هر گونه عیوب و نقائص موجود در کار می باشد. علاوه بر این پیمانکار برای مدت معینی بعد از تحویل نهایی پروژه ، حسن اجرای عملیات موضوع پیمان را تضمین می نماید که این دوره را دوره تضمین می نامند. مطابق ماده 42 شرایط عمومی پیمان ” اگر در این دوره ، معایب و نقایصی در کار ببینند که ناشی از کارپیمانکار باشد ، پیمانکار مکلف است که معایب و نقایص را به هزینه خود رفع کند . برای این منظور ، کارفرما مراتب را با ذکر معایب و نواقص و محل آنها به پیمانکار ابلاغ می کند و پیمانکار باید حداکثر 15 روز پس از ابلاغ کارفرما ، شروع به رفع معایب و نواقص کند وآنها را طی مدتی که مورد قبول کارفرماست ، رفع نماید.
هرگاه پیمانکار در انجام این تعهد قصور ورزد یا مسامحه کند ، کارفرما حق دارد آن معایب را خودش یا به ترتیبی که مقتضی بداند رفع نماید و هزینه آن را به اضافه 15 درصد ، از محل تضمین پیمانکار یا هر نوع مطالبات و سپرده ای که پیمانکار نزد او دارد ، برداشت نماید . این مسئولیت پیمانکار ناشی از مفاد قرارداد منعقده بوده لذا مسئولیت ایشان در این دوره مسئولیت قراردادی است.
بنابراین ، با توجه به مبنای مسئولیت قراردادی که پیش تر توضیح داده شد ، حال پرسش اساسی که درخصوص تعهد پیمانکار به انجام موضوع پیمان نیاز به پاسخ دارد این است که تعهد پیمانکار برای انجام عملیات موضوع پیمان از نوع تعهد به وسیله یا فعل است و یا از نوع تعهد به نتیجه ؟  ‌
در تـوضـیح این دو نوع از تعهد، بعضی حقوقدانان معتقدند: “هرگاه متعهد ضمن قرارداد برعهده گیرد که وسیله رسیدن به نتیجه دلخواه را فراهم آورد و در این راه از تمامی مهارت‌ها و صلاحیت‌های خود استفاده کند، در این صورت انتظاری که از او می‌رود رفتاری است متعارف در شرایطی ویژه که نوع تعهد اقتضای آن را دارد؛ مثلاً زمـانی که پزشکی درمان بیماری را برعهده می‌گیرد، همین قدر که ثابت شود وسایل متعارف را که عرف پزشکی اقتضا دارد به کار گرفته است، از تعهدی که بـرعـهـده دارد، بـری مـی‌شـود؛ هرچند که به نتیجه مطلوب نرسد و به درمان بیمار موفق نگردد. تعهداتی نظیر این تعهد که حصول نتیجه مطلوب به طور قطعی از توان متعارف خارج است را می‌توان از مصادیق تعهد به وسیله یا فعل نامید . اما چنانچه متعهد تعهدی را بپذیرد که احتمال رسیدن به نتیجه مطلوب در آن فراوان است و موضوع تعهد به گونه‌ای است که عرفاً متعهد توانایی به انجام رساندن آن و کسب نتیجه مورد نظر را دارد، در این صورت تعهدی که بر ذمه متعهد است از نوع تعهد به نتیجه است؛ مثل تعهد متصدی حمل و نقل برای رساندن محموله به مقصد یا تعهد شخص به پرداخت پول.”93
 ‌با توجه به مشخصاتی که برای هر یک از این دو نوع تعهد برشمرده شده و با عنایت به مفاد قرارداد پیمانکاری ،آنچه از انعقاد قرارداد مورد نظر طرفین می‌باشد، کسب نتیجه مطلوب؛ یعنی به پایان بردن عملیات اجرایی طرحی عمرانی است؛ نه به کار بردن مهارت‌ها و صلاحیت‌ها و کوشش عرفی برای حصول احتمالی آن؛ زیرا انجام عملیات موضوع پیمان از اموری است که از توان عرفی پیمانکار خارج نبوده و رسیدن بدان جنبه غیر قطعی و احتمالی ندارد. همچنین پیمان منعقد شده بین پیمانکار و کارفرما که انجام طرحی عمرانی و عام‌المنفعه است، اقتضا دارد کاری که به موجب قرارداد به پیمانکار سپرده شده، به پایان برسد؛ به نحوی که از هر نظر قابل بهره‌برداری باشد.
 ‌ممکن است این ایراد وارد شود که تعهد پیمانکار ضمن شرایط عمومی پیمان به دلایل زیر تعهد به فعل است و نه تعهد به نتیجه:
به موجب ماده 32 شرایط عمومی پیمان تحت عنوان “نظارت بر اجرای کار” کارفرما در مدت اجرای پیمان می‌تواند توسط دستگاه نظارت، عملیات پیمانکار را بازرسی نماید و پیمانکار موظف است هر نوع اطلاعات و مدارکی که مورد نیاز باشد را در اختیار مأموران کارفرما بگذارد و تسهیلات لازم را برای انجام این بازرسی‌ها فراهم نماید. ماده 33 نیز در بیان اختیارات مهندس ناظر، وی را مجاز دانسته با توجه به مفاد پیمان و اسناد و مدارک منضم، به نام نماینده کارفرما یا دستگاه نظارت بر روند اجرای عملیات نظارت دقیقی به عمل آورد و مصالح مصرفی و کارهای انجام شده را مورد رسیدگی و آزمایش قرار دهد. با توجه به این دو ماده و نظر به این که کارفرما می‌تواند توسط دستگاه نظارت و یا مهندس ناظر تمامی عملیات و اقدامات پیمانکار را مورد بازرسی قرار داده و در همه حال تعلیمات ضروری و مورد نظر را درخصوص نحوه انجام موضوع پیمان مطابق نقشه‌ها و مشخصات به پیمانکار بدهد، ازاین‌رو تعهدی که برعهده پیمانکار می‌باشد، تلاش و کوشش برای انجام پیمان است و چنانچه پیمانکار با وجود به کار بردن مهارت‌ها و صلاحیت‌های خود -که هر لحظه توسط دستگاه نظارت یا مهندس مقیم مورد کنترل و یا بازرسی قرار می‌گیرد- موفق به انجام موضوع تعهد نشود، نمی‌توان او را بدین لحاظ متخلف از قرارداد یا تعهد تلقی کرد. بنابراین تعهد پیمانکار تعهد به وسیله است؛ نه تعهد به نتیجه. ولی با تدقیق در فصل دوم شرایط عمومی پیمان بالاخص بند الف ماده 18 ، پیمانکار مسئولیت کامل حسن اجرای کارهای موضوع پیمان را طبق اسناد و مدارک پیمان برعهده دارد ، و چنانچه ایرادی در نقشه ها و مشخصات فنی وجود دارد باید طریق پیش بینی شده در جهت رفع و اصلاح آنها بکوشد بنحوی که اجرا و اتمام پروژه با مشکل مواجه نگردد. نتیجتاً اینکه بجهت اینکه پیمانکار واجد شرایط خاص و صلاحیت لازم جهت اجرای قرارداد منعقده می باشد و هدف تکمیل و بهره برداری از پروژه تحت پیمان می باشد ،تعهد پیمانکار تعهد به نتیجه است و نه به وسیله و فعل.
به منظور بهره برداری بهتر، ضمن توضیح فرآیند اجراو تحویل موقت پروژه های ساخت و ساز94 ، بصورت نموداری نیز ارائه می گردد :
1- پیمانکار به مجرد اتمام عملیات اجرائی تقاضای تحویل موقت را به دستگاه نظارت (مهندسین مشاور) ارسال می نماید.
2- مهندسین مشاور به تقاضای پیمانکار رسیدگی و در صورت تائید، ضمن تعیین تاریخ آمادگی پروژه جهت تحویل موقت، تقاضای تشکیل هیات تحویل موقت را از کارفرما می نماید.
3- چنانچه به نظر مهندسین مشاور، عملیات موضوع پیمان آماده بهره برداری نباشد، ظرف مدت 7 روز از دریافت تقاضای پیمانکار، نواقص و کارهائی را که باید قبل از تحویل موقت تکمیل شود، به اطلاع پیمانکار می رساند.
4- کارفرما به گونه ای برنامه ریزی می نماید که حداکثر در مدت 20 روز از تاریخ آمادگی کار که به تائید مهندسین مشاور رسیده است، در محل پروژه حاضر شود و برای تحویل موقت اقدام نماید.

مطلب مشابه : 

3-3-3- گفتار سوم – مسئولیت خارج از قرارداد “مرحله پس از تحویل قطعی پروژه”
با پایان پذیرفتن دوره تضمین نمی توان گفت که مسئولیت پیمانکار خاتمه می پذیرد. لذا با توجه به اینکه اجرای کار توسط پیمانکار صورت گرفته است ، بروز برخی از حوادث پس از تحویل قطعی که ناشی از عدم رعایت نکات فنی و مهندسی و نقص در اجرا است را از باب تسبیب می توان به پیمانکار منتسب نمود که موجب فراهم نمودن مسئولیت قانونی (مسئولیت مدنی) برای پیمانکار می شود .که به این نوع مسئولیت ها عموماً مسئولیت قهری و یا خارج از قرارداد اطلاق می گردد که احراز آن واجد شرایط خاص خود بوده که در ذیل به آن پرداخته می شود.
در ابتدای مبحث به تعریف مسئولیت مدنی وبیان وجه تمایز آن با مسئولیت اخلاقی و کیفری پرداخته شد ، و بیان گردید ، گاه مسئولیت ریشه قراردادی دارد و با نقض تعهد قراردادی ایجاد می شود . این مسئولیت را به مناسبت ارتباطی که با قرارداد دارد مسئولیت قراردادی یا ناشی از قرارداد می نامند. برعکس در پاه ای از مسئولیت ها نه تنها زیان دیده و مسئول رابطه قراردادی ندارند بلکه اغلب یکدیگر را نمی شناسند ولی قانون یکی را مسئول جبران زیان دیگری قرار می دهد.، سوال اصلی در این مسئولیت ها این است که قانونگذار بر چه مبنایی کسی را مسئول جبران ضرر دیگری قرار می دهد ؟ آیا کسی را مسئول قرار می دهد که به طور نامشروع به دیگری ضرر زده و مرتکب تقصیر شده است یا مسئولیت بدون تقصیر نیز محقق می شود؟95
حقوقدانان در پاسخ به این سوال و اینکه مسئولیت بر چه اساسی استوار است ، اختلاف دارند . برخی تحقق آن را بر مبنای تقصیر و برخی برمبنای خطر و گروهی بر پایه تضمین حق پذیرفته اند. نظریه های مختلط و واسطه نیز ، به ویژه در حقوق ایران ، مورد استقبال قرار گرفته است.
اول) نظریه تقصیر
یکی از مهمترین نظریه ها نظریه تقصیر است . در این نظریه مسئولیت بر پایۀ تقصیر نهاده شده است . فاعل زیان هنگامی زیان ها را جبران می کند که مرتکب تقصیر شده باشد و زیان دیده تقصیر او را ثابت نماید. بر مبنای این نظریه مسئولیت خوانده فقط به خاطر تقصیری است که مرتکب شده است و زیان دیده باید به عنوان مدعی ، تقصیر و رابطۀ بین تقصیر فاعل زیان و زیان ها را اثبات نماید. 96
رسوخ پایه های فکری این نظریه در نظام های حقوقی مختلف و حقوق بیشتر کشورها تردیدناپذیر است زیرا بسیاری از مقررات در کشورهایی که حقوق نوشته دارند بر مبنای تقصیر وضع شده اند و آراء مشهور و فراوانی از دادگاه ها در نظام حقوقی کامن لو در بخش مسئولیت مدنی بر پایه تقصیر صادر شده است.
در حقوق ایران ، گرچه در این باره بین استادان اختلاف نظر وجود دارد ، ولی نظر مشهور و قابل قبول این است که اصولاً مسئولیت بر مبنای تقصیر است و مسئولیت های بدون تقصیر استثناء محسوب می شوند . قانونگذار ایران ، در قانون مدنی ، دست کم در موارد تسبیب ( مواد 331 به بعد ق. م بویژه مواد 333 تا 335) و قانون مسئولیت مدنی مصوب 1339 (مادۀ 1) مسئولیت مبتنی بر تقصیر را پذیرفته است. از طرفی ،تقصیر دارای مفهوم شخصی و نوعی است ولی امروزه نظریۀ تقصیر نوعی در مسئولیت مدنی پذیرش بیشتری دارد. مطابق این نظریه، شخص وقتی مسئول است که در انجام اعمال خود مرتکب تقصیر یا خطایی شده باشد. به عبارت دیگر شرط اصلی مسئولیت، ارتکاب تقصیر و خطا است و زیان‌دیده وقتی می‌تواند به حق خود برسد که ثابت نماید عامل زیان مرتکب تقصیر شده و زیان وارد به او نتیجه مستقیم تقصیر عامل زیان می‌باشد. به این نظریه ایراداتی نیز وارد نموده اند از جمله اینکه : نظریۀ مسئولیت مبتنی برتقصیر شخصی با منطق حقوقی سازگار نیست زیرا پس از اینکه مسئولیت مدنی از مسئولیت کیفری مجزا گردید و مشخص شد که جبران خسارت مدنی با مجازات ارتباطی ندارد ، پس بنا نهادن مسئولیت مدنی بر پایه تقصیر شخصی قابل توجیه نیست بلکه باید اساس و پایه این مسئولیت ضرری باشد که وارد شده است و هر ضرری مستوجب جبران است نه تقصیر شخصی که مستلزم مجازات و کیفر. 97به عنوان مثال: فردی بنای موجود خود را تخریب می‌نماید و قصد احداث بنای جدید را دارد چنانچه در حین عملیات احداث ساختمانی از جمله گودبرداری موجب خسارت جانی و مالی به مالکین ساختمانهای مجاور گردد در سیستم حقوقی مبتنی بر این نظریه می‌تواند به استناد اینکه احتیاط‌های لازم و معمول را رعایت نموده و مرتکب تقصیری نگردیده است خود را از مسئولیت مبرا نماید. افزون بر این‌که بار اثبات تقصیر به عهده زیان‌دیدگان است عموماً عامل زیان از شرایط و موقعیت اقتصادی بهتر برخوردار می ‌باشد و با استفاده از قانون و مقررات و امکانات خود، از مسئولیت مبرا می‌گردد و مهمتر از آنکه هر حادثه‌ای ممکن است علل مختلفی داشته باشد و ضوابط تقصیر برای هر امری بطور مشخص تعریف نگریده است بنابراین اثبات تقصیر را دو چندان مشکل می‌نماید.

دوم) نظریه خطر
طبق این نظریه هر شخص که در اثر فعالیت خود خطری ایجاد ‌کند و موجب زیان دیگری ‌شود مسئول است و همانگونه که از منافع فعالیت خود بهره‌مند می‌شود بایستی ضرری را که از این راه متوجه دیگری می‌شود جبران نماید. به عبارت دیگر خسارت باید به کسی نسبت داده شود که سبب وقوع آن گشته است و در واقع کافی است که زیان‌دیده ثابت کند خسارتی به او وارد شده است و این خسارت ناشی از فعل عامل زیان می‌باشد یعنی رابطه علیت را اثبات نماید و در اینصورت مسئولیت عامل زیان احراز می‌گردد98. بنابراین در نظریه خطر، اصل بر مسئول بودن عامل زیان جاری است و اثبات خلاف آن به عهده وی می‌باشد. مثال: متصدی حمل و نقل که مسئولیت حمل کالا را از مبدأ به مقصد تقبل می‌نماید، مسئول کلیه حوادث و تقصیراتی است که در طول مدت حمل کالا رخ میدهد و ملزم به جبران خسارت می‌باشد. یعنی صاحب کالا کافیست ثابت نماید که اولاً خسارت دیده و ثانیاً زیان حاصله در طول مدت حمل واقع گشته است و دیگر نیازی نیست که صاحب کالا ثابت نماید که متصدی حمل‌ونقل در فعل خود مرتکب تقصیر شده است بلکه این عامل زیان (متصدی حمل و نقل) است که چنانچه بخواهد ثابت نماید که از مسئولیت مبراست بایستی اثبات نماید که خسارت ناشی از جنس محموله بوده یا مربوط به فعل فرستنده یا گیرنده یا ناشی از دستورات یکی از آنها بوده و یا مربوط به حوادثی بوده که هیچ متصدی مواظبی نیز نمی‌توانست از آن جلوگیری نماید.
سوم) نظریه تضمین حق
هوادارن این نظریه بر حمایت از حقوق زیان دیده معتقدند . این نظریه را حقوقدان شهیر فرانسوی بوریس استارک ارائه کرده است. ایشان بر خلاف واضعان و طرفداران نظریۀ تقصیر و خطر به جای توجه و ارزیابی کار فاعل زیان به منافع از دست رفته زیان دیده و حقوق تضییع شدۀ او عنایت داشته و همت خویش را در تضمین حقوق زیان دیده مصروف داشته است. استارک با طرح این مسئله که هرکسی در جامعه حق دارد با آسایش و امنیت زندگی کند و نسبت به زندگی و تمامیت جسمی خود و نزدیکان خویش حق دارد و می تواند از اموال و دارایی خویش منتفع شود و از مزایا و منافع آن بهره مند گردد. رسالت قوانین و مقررات را در این دانسته است که از این گونه حقوق حمایت کند و برای متجاوزان آنها ضمانت اجرای مناسبی قرار بدهد. این ضمانت در هر حال جبران زیان هایی است که فاعل زیان وارد می کند. به سخن دیگر تکلیف فاعل زیان ر جبران زیان ها به منظور تضمین حق امنیت زیان دیده است.99
چهارم) نظریه های مختلط
بر اساس این نظریه ها هیچ یک از نظریه تقصیر و خطر به تنهایی نمی تواند مبنای مسئولیت قرار بگیرد و در تمامی زمینه ها پاسخگوی نیازهای اساسی جامعه باشد بلکه در پاره ای از موارد اجرای نظریه تقصیر و در پاره ای دیگر اعمال نظریه خطر مناسب تر است.100
3-3-4- گفتار چهارم : شرایط تحقق مسئولیت
از آنچه تاکنون گفته شد ، این نتیجه به دست می آمد که مسئولیت مدنی اصولاً ناشی از بی مبالاتی اشخاص است ، ولی گاه به منظور جبران ضرر نامشروع یا خطری که برای دیگران ایجاد شده است نیز به وجود می آید. لیکن برای تحقق مسئولیت ، در همه حال وجود سه عنصر ضرورت دارد :
1- وجود ضرر
2- ارتکاب فعل زیانبار
3- رابطۀ سببّیت بین فعل شخص و ضرری که وارد شده است.101
3-3-4-1-   ضرر
هدف‌ از قواعد مسئولیت‌ مدنی، ‌جبران ‌ضرر است، به ‌بیان‌ دیگر، باید ضرری ‌به ‌بار آید تا برای‌ جبران ‌آن، ‌مسئولیت‌ ایجاد شود. پس، باید وجود ضرر را رکن‌ اصلی‌ مسئولیت ‌مدنی ‌شمرد. مادۀ اول‌ قانون مسئولیت مدنی وجود ضرر را با این ‌عبارت‌ بیان‌ می‌کند: هر کس‌ بدون‌ مجوز قانونی‌ عمداً یا در نتیجۀ بی‌احتیاطی ‌به ‌جان ‌یا ‌سلامتی ‌یا ‌مال ‌یا آزادی ‌یا ‌حیثیت‌ یا شهرت‌ تجارتی ‌یا‌ به ‌هر ‌حق‌ دیگری ‌که ‌به ‌موجب‌ قانون ‌برای‌ افراد ‌ایجاد گردیده ‌لطمه‌ای ‌وارد نماید که‌ موجب‌ ضرر مادی ‌یا ‌معنوی ‌دیگری ‌شود مسئول ‌جبران ‌خسارت‌ ناشی‌ از عمل‌ خود می‌باشد.102 مادۀ دوم نیزمی‌گوید: در موردی ‌که ‌عمل‌ وارد کنندۀ زیان، موجب‌ خسارت‌ مادی ‌یا معنوی‌ زیاندیده ‌شده ‌باشد دادگاه ‌پس‌ از رسیدگی ‌و ثبوت ‌امر، او را به ‌جبران ‌خسارات ‌مزبور ‌محکوم‌ می‌نماید و چناچه ‌عمل ‌وارد کنندۀ زیان، موجب‌ یکی ‌از خسارات‌ مزبور باشد ‌دادگاه ‌او را به ‌جبران‌ همان‌ نوع‌ خساراتی ‌که ‌وارد نموده ‌محکوم ‌خواهد نمود.103 موضوع‌ مسئولیت‌ مدنی ‌مجازات‌ مرتکب‌ نیست‌ بلکه ‌جبران‌ خسارت‌ ناشی ‌از فعل مرتکب است. از بیان مواد این قانون برمی‌آید که، هر جا که ‌نقصی ‌در اموال‌ ایجاد شود یا منفعت‌ مسلّمی ‌از دست‌ برود یا به ‌سلامت‌ عواطف و حیثیتِ ‌شخصی ‌لطمه‌ای ‌وارد آید، می‌گویند ضرری‌ به ‌بار ‌آمده ‌است. قوانین‌ و نویسندگان‌ حقوقی ضررها را به ‌سه ‌گروه ‌متمایز تقسیم ‌کرده‌اند: ۱- مادی ۲- معنوی ۳- بدنی. 

شرایط‌ ضرر قابل ‌مطالبه
ضرر باید مسلم، مستقیم، مشروع، شخصی، جبران نشده، قابل‌ پیش‌بینی باشد و ناشی از فعل زیاندیده نباشد.
اول) ضرر باید مسلم باشد104: یعنی ضرر باید وارد شده باشد، پس به صرف احتمال ضرر نمی توان کسی را مجبور به جبران خسارت نمود.
دوم) ضرر باید مستقیم باشد105: یعنی بین فعل زیانبار و ضرر حادثه دیگری نباید باشد و یا به عبارتی ضرر باید بلاواسطه باشد.
سوم) ضرر باید جبران نشده باشد106: یعنی در هر مورد که از زیاندیده جبران خسارت می شود، ضرر از بین رفته و نمی توان آن را دوباره مطالبه نمود.

3-3-4-2- فعل زیانبار
در زندگی اجتماعی سود و زیان به هم آمخته است. هر کس نفعی می برد به گونه ای باعث ضرر دیگران می شود ، ولی همۀ این ضررها ایجاد مسئولیت نمی کند. باید کار زیانبار در نظر اجتماع ناهنجار باشد و اخلاق عمومی ورود ضرر را ناشایست بداند.107
بعبارتی ، رکن ‌دیگر مسئولیت‌ مدنی‌ ارتکاب‌ فعل‌ زیانبار است‌، این ‌فعل ‌باید ‌در نظر اجتماع ‌ناهنجار باشد و نیز در قانون برای آن مجوزی قرار داده نشده باشد. فعل زیانبار ممکن است فعل یا ترک فعل باشد.
مادۀ 1 ‌قانون مسئولیت مدنی می‌گوید: هر کس‌ بدون ‌مجوز قانونی ‌عمداً یا در نتیجه ‌بی‌احتیاطی‌ به ‌جان ‌یا سلامتی ‌یا مال‌ آزادی ‌یا حیثیت‌ یا شهرت‌ تجارتی ‌یا به ‌هر حق‌ دیگری ‌که ‌به ‌موجب‌ قانون ‌برای ‌افراد ایجاد گردیده ‌لطمه‌ای ‌وارد نماید که‌ موجب ‌ضرر مادی‌ یا معنوی ‌دیگری ‌شود مسئول ‌جبران ‌خسارت‌ ناشی ‌از عمل‌ خود ‌می‌باشد. در این‌ ماده ‌به ‌عبارت بدون ‌مجوز قانونی اشاره ‌شده یعنی ‌اگر فعل ‌با مجوز قانونی ‌صورت‌ پذیرد شخص‌ مسئول‌ خسارت‌ ناشی ‌از آن‌ نیست. در اینجا منظور قانون ‌معنای ‌وسیع ‌کلمه ‌است‌ و شاملِ: تمامی ‌قوانین ‌موضوعه، آیین‌نامه‌ها، دستورالعمل‌های ‌اداری، دستور شفاهی ‌پلیس و قواعد و مقررات‌ عرفی می‌باشد. علاوه ‌بر مجوز قانونی‌، دفاع‌ مشروع ‌نیز عاملی‌ است‌ که‌ زایل‌ کننده ‌مسئولیت‌ است، چنانکه ‌در مادۀ ۱۵ ق.م.م ‌آمده ‌است : کسی ‌که ‌در مقام ‌دفاع ‌مشروع ‌موجب‌ خسارت ‌بدنی ‌یا مالی‌ شخص‌ متعددی‌ شود‌ مسئول ‌خسارت ‌نیست ‌مشروط ‌بر اینکه ‌خسارت‌ وارد بر‌حسب‌ متعارف ‌متناسب ‌با دفاع ‌باشد. در مواد ۶۱ و ۳۵۷ قانون مجازات اسلامی سابق ‌نیز به ‌دفاع ‌مشروع ‌اشاره ‌نموده بود . در غیر قانونی بودن فعل زیانبار، به ‌ذات ‌عمل ‌توجه ‌می‌شود‌ که باید ‌ذاتاً و نوعاً نامشروع‌ باشد؛ بنابراین، در مورد اتلاف‌ که ‌مبتنی ‌بر تقصیر نیست، خود تلف‌ کردن ‌مال ‌که از فعل نامشروع(غیر قانونی) سر می‌زند، موجب‌ مسئولیت می‌شود هر چند که مستند به تقصیر فاعل نباشد. ‌ 108
3-3-4-3- رابطه سببیت
در اصطلاح، سبب‌ و مسبب‌ به‌ اموری ‌گفته ‌شده ‌که ‌رابطه ‌وجودی‌ و عدمی‌ بین‌ آن‌ها وجود دارد. سببیت‌ نیز نوعی ‌ملازمه ‌وجودی ‌و عدمی ‌بین ‌دو امری ‌است‌ که ‌ملزوم (مفعول) ‌آن، سبب‌ و لازم(فاعل) ‌آن، مسبب‌ نامیده ‌می‌شود، مانند هنگامی که امین نسبت به مال، تعدی و تفریط می‌کند و ضرری وارد می‌کند امین یا عمل او سبب محسوب می‌شود و ضرر وارده، مسبب است. برای ‌تحقق ‌مسئولیت ‌باید احراز شود که ‌بین ‌ضرر و فعل ‌زیانبار رابطه ‌سببیت‌ وجود دارد، یعنی ‌ضرر از آن‌ فعل ناشی‌ شده ‌باشد. این احراز رابطۀ علیت‌ بین‌ دو پدیده ‌موجود یعنی ‌فعل ‌زیانبار و خسارت(ضرر)‌ است. اصولاً در مواردی ‌که ‌تقصیر شرط‌ ایجاد مسئولیت‌  نیست‌ رابطه‌ سببیت‌ اهمیت‌ بیشتری‌ پیدا می‌کند و اثبات‌ وجود آن‌ دشوارتر می‌شود. برای‌ اینکه ‌حادثه‌ای‌ سبب‌ محسوب‌ شود باید آن‌ حادثه ‌در زمره ‌شرایط‌ ضروری‌ تحقق‌ ضرر باشد یعنی ‌احراز ‌شود که‌ بدون ‌آن‌، ضرر واقع ‌نمی‌شد . لزوم‌ برقراری‌ رابطۀ سببیت‌ بین‌ فعل‌ زیانبار و ضرر از آن‌ جهت‌ حائز اهمیت‌ است‌ که ‌گاه ‌اسباب‌ ‌متعددی در ورود ضرر دخالت‌ دارند.109
در مواردی که اسباب گوناگون در ایجاد ضرر مؤثر بوده است ، دادرس در می ماند که عامل کدام سبب را مسئول شناسد. به دشواری می توان همه اشکالهای این کاوش را باز نمود ، ولی ممکن است آنها را در دو مسئله خلاصه کرد :
1- در بسیاری موارد ، چند سبب گوناگون با هم جمع می شود و زیان را ایجاد می کند . پس این بحث به میان می آید که اگر کار خواندۀ دعوی تنها یکی از آن اسباب باشد، آیا همین اندازه برای مسئول شناختن او کافی است یا مسئولیت ویژۀ موردی است که این کار علت منحصر یا دست کم مؤثرترین آنها در وقوع حادثه زیانبار باشد؟
2- گاهی شخصی حادثۀ زیانباری را به وجود می آورد ولی این حادثه نیز به نوبۀ خود ضرر دیگری ایجاد می کند و این ضرر نیز علت ورود زیان تازه ای می شود . اکنون باید دید کسی که نخستین حادثه را سبب شده است ، مسئول ضررهای دوم و سوم نیز هست؟ این تسلسل را باید تا کجا ادامه داد و آیا می توان تقصیر او را سبب ایجاد همۀ این ضررها دانست؟ 110 علیهذا در این رابطه نظریه هایی ابراز شده و معیار انتخاب را سبب مؤثر می دانند که در ذیل بصورت خلاصه بیان می گردد :
الف) نظریه برابری اسباب و شرایط
به موجب ای نظریه ، نباید بین اسباب و شرایطی که زیانی را به بار آورده است امتیاز گذارد.زیرا ، بنا به فرض ، هیچ یک از آنها به تنهایی برای ایجاد ضرر کافی نیست و وجود همه نیز ضرورت دارد. پس تمام آنها سهم برابر دارند و بین هر عاملی ، خواه دور یا نزدیک ، با ضرر رابطۀ سببیت موجود است . بدین ترتیب ، هر کس در اثر تقصیر خود یکی از اسباب ورود ضرر را فراهم کرده باشد ، در برابر زیان دیده مسئول است و باید کلیه نتایج دور و استثنایی آن را نیز تحمل کند.111
ب) نظریه سبب نزدیک و بی واسطه
در این نظریه ، تنها نزدیکترین و آخرین سبب مسئول قرار می گیرد و اسباب دورتر فراموش می شود . در توجیه این نظریه ، گذشته از سادگی کار دادرس، گفته شده است که پیش از آخرین حادثه همه چیز حالت طبیعی و عادی خود را دارد ، ولی آخرین آنها وضع را دگرگون می سازد و و ضرر را ایجاد می کند. باید افزود که «سبب نزدیک» عنوانی است که گاه برای بیان «سبب مؤثر» یا «سبب متعارف» نیز بکار می رود و نشانه سببی است که دادگاه بعنوان مسئول از میان حوادث گوناگون مؤثر در واقعۀ زیانبار برگزیده است.112
ج) نظریه سبب متعارف و اصلی
به موجب این نظریه ، باید بین سبب ورود ضرر و شرایطی که زمینه را برای تأثیر سبب فراهم آورده است تفاوت گذارد ، تمام حوادث و شرایطی را که در وقوع ضرر دخالت داشته است نباید در زمرۀ اسباب آن آورد . حادثه ای سبب است که ، به طور متعارف و سیر عادی امور ، منجر به ورود ضرر شود. ولی ، شرایطی که گاه بر حسب اتفاق و در نتیجۀ اوضاع و احوال استثنایی باعث ایجاد ضرری می شود ، سبب آن محسوب نمی شود. بدین ترتیب ، هرکس مسئول جبران زیانهایی است که به حکم عادت و معمول از تقصیر او ناشی می شود ، لیکن دربارۀ نتایجی که در اثر پیش آمدهای غیر عادی ایجاد شده است مسئولیتی ندارد.113
د) نظریه سبب مقدم در تأثیر
گروهی از فقیهان امامیه گفته اند ، هرگاه دخالت و تأثیر چند سبب در ورود ضرر همزمان نباشد ، ضمان بر عهدۀ سببی است که زودترتأثیر کرده است و از این جهت مقدم بر دیگری بوده است. برای مثال : اگر کسی چاهی در معبر عموم بکند و دیگری سنگی در کنار آن نهد و پای رهگذری در اثر برخورد به سنگ بلغزد و در چاه افتد ، کسی که سنگ را نهاده سبب اصلی و ضامن است ، زیرا باعث لغزیدن رهگذر شده و همین امر اورا به چاه افکنده است.114
حال با عنایت به شرح مارالذکر و بیان دخالت اسباب و شرایط تحقق مسئولیت ، اثبات ورود ضرر به زیان دیده و همچنین ارتکاب تقصیر یا نوع فعلی از طرف خوانده یا کسانی که مسئولیت اعمال آنان با اوست ، به تنهایی دعوی خسارت را توجیه نمی کند ،لذا باید احراز شود که بین دو عامل ضرر و فعل زیانبار رابطۀ سببیت وجود دارد . بنابراین با مدنظر قراردادن عمر مفید ساختمان ها و نوع بهره برداری از آنها ، چنانچه پروژه ای پس از تحویل قطعی و پایان رابطه قراردادی دچار آسیب و خسارت گردد و این خسارت و آسیب با شرایط ذکر شده منتسب به پیمانکار باشد ، مسئولیت ایشان در قالب تعهدات خارج از قرارداد گنجانده می شود . در این حالت طبیعتاً پیمانکار بجهت عدم وجود رابطه قراردادی از پذیرش و قبول مسئولیت امتناع خواهد نمود و موضوع متنازع فیه نیز مشمول ارجاع به داوری نخواهد بود ، در نتیجه با اقامه دعوی در مراجع قضایی صالح و جری تشریفات و ارجاع موضوع به کارشناس ذیصلاح ، میزان قصور و تقصیر هر یک از اشخاص ذیمدخل به تناسب میزان مسئولیت و اثر گذاری در خسارت و ضرر و زیان وارده مشخص و اعلام می گردد. و به همان میزان موظف به جبران ضرر و زیان وارده می باشند. این قسم از مسئولیت ، به سبب عدم دخالت اراده و تراضی در تکوین تعهد ، الزام خارج از قرارداد ، ضمان قهری یا مسئولیت مدنی ( به معنای اخص) نامیده می شود.115